南京招標投標云網
南京招標投標協會主辦
南京招標投標云網
南京招標投標協會主辦
不交履約保證金的代價
口文／國網物資有限公司 孫遜
國網寧夏電力公司 白如銀
案情介紹
法院查明：路橋公司通過投標，中標承建某高速公路第七合同段后，組織對該工程土方施工分包項目進行招標。招標文件約定：“投標人在遞交投標文件時交投標保證金50萬元；合同簽訂時間：中標人收到中標通知書后10天；中標人在收到中標通知書(以發(fā)出時間為準)后7天內，并在簽訂合同協議前，向招標人提交履約保證金100萬元；中標人中標后投標保證金轉為履約保證金，未中標的投標人，投標保證金在投標截止日期后7個工作日原金額退還給投標人。”
勞務公司參加投標并交納5()萬元投標保證金。2012年12月14日，路橋公司與勞務公司為在正式簽訂合同前明確雙方的責任和義務，經協商先行簽訂《土方施工(勞務承包)意向書》，對計價方式、雙方各自的工作內容、工程量進行了約定，并約定待正式合同簽訂后自行失效。但此后，路橋公司沒有向勞務公司發(fā)出中標通知書，雙方也沒有簽訂正式合同。
2013年2月22日，路橋公司為響應高速公路工程業(yè)主履約檢查，通知勞務公司在2013年2月26目前進場。3月19日，路橋公司再次通知勞務公司繼續(xù)施工，并按招標文件要求于3日內交50萬元履約保證金，憑匯款憑證于2013年3月21目前簽訂正式土方施工勞務分包合同。但勞務公司未交納此款．路橋公司遂于3月22日通知勞務公司中標無效，沒收投標保證金。2()13年3月28日，路橋公司與勞務公司就前期費用協商確認為193630元。此后，勞務公司并未退場，路橋公司另行安排隊伍施工時，勞務公司阻攔并致函路橋公司要求繼續(xù)履行原合同，路橋公司復函稱勞務公司已不具備履約資格，要求盡快商談未盡事宜。2013年4月23日，路橋公司將投標保證金50萬元與前期費用193630元一并支付給勞務公司。
勞務公司提起訴訟，請求法院判令路橋公司作出的勞務公司勞務分包中標無效及解除《土方施工(勞務承包)意向書》的行為無效，確認該意向書合法有效，并責令路橋公司與勞務公司簽訂《勞務分包合同》。
法院認為，涉案工程的招標文件明確規(guī)定，中標人在接到中標通知書后，并在簽訂合同協議前向招標人提交履約保證金100萬元。勞務公司作為投標人參與投標，其對招標文件上述規(guī)定應是認可的，且雙方未對此作出新的變更，均應按規(guī)定履行。勞務公司交納了投標保證金50萬元參與投標，并與路橋公司簽訂了《土方施工意向書》，其后接通知進場施工，說明路橋公司已初步確定勞務公司為中標單位。勞務公司在將50萬元投標保證金轉為履約保證金后，還應按招標文件規(guī)定，再向路橋公司交納50萬元履約保證金，而勞務公司并未交納履約保證金。因此，根據《招標投標法》第46條“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”及招標文件的規(guī)定，路橋公司有權解除雙方簽訂的《土方施工意向書》，不與勞務公司簽訂《勞務分包合同》。路橋公司在通知勞務公司中標無效及要求勞務公司退場后。雙方協商勞務公司退場事宜，路橋公司退還了勞務公司50萬元投標保證金，并補償了經勞務公司確認的前期費用，雙方簽訂的《土方施工意向書》實際上已被解除。
綜上所述，法院判決駁回勞務公司的全部訴訟請求。
案例分析
1．招標人可自主約定履約保證金條款，投標人應當遵守
《招標投標法》第46條第2款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”。《招標投標法實施條例》第58條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10％”。現行立法規(guī)定了履約保證金制度，但并不是強制的，是否交納履約保證金以及履約保證金的金額(上限為中標合同金額的10％)、形式(現金、銀行保函、銀行匯票、銀行電匯、支票、專業(yè)擔保公司的保證擔保等)、交納時間和不交納履約保證金的法律后果，都由招標人在上述法律規(guī)定范圍內自主決定，并在招標文件中明確約定。投標人既然決定投標，即視為對該條款的認可。履約保證金的有效期自合同生效之日起至合同約定的中標人的合同義務履行完畢時止。在本案中，盡管中標人路橋公司未嚴格按照規(guī)定發(fā)出《中標通知書》，程序上存在一定瑕疵，但是以簽訂意向書、通知進場施工、催促交納履約保證金等行為足以證明勞務公司已經中標的事實，勞務公司就應當按照招標文件要求，在將原交納的投標保證金轉為履約保證金后，再交納50萬元履約保證金。
2．中標人拒絕交納履約保證金的，將失去其投標保證金及中標資格
在招標投標活動中，一般要求投標人提交投標保證金，中標人提交履約保證金。投標保證金與履約保證金的功能不同，投標保證金是投標人向招標人遞交的約束投標人在從參加投標起至正式簽訂合同時止整個招標投標活動中履行其相應投標義務的擔保，履約保證金屬于中標人向招標人提供的在合同簽訂后的履行階段用以保障其履行合同義務的擔保。一本完善的招標文件會對各種行為及其法律后果等游戲規(guī)則約定的非常清楚，有利于投標人判斷其責任邊界做出正確的抉擇。《招標投標法實施條例》第74條規(guī)定了中標人不簽訂合同的責任，其中規(guī)定“中標人……不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還”。因此，在招投標實踐中，通常會在招標文件中將履約保證金作為合同訂立的條件，并要求在合同簽訂前提交，如果不提交履約保證金，均不予退還中標人提交的投標保證金并取消其中標資格。本案中，因勞務公司未按照招標文件規(guī)定在勞務分包合同簽訂之前全額交納履約保證金，則路橋公司有權取消其中標資格并不退還其投標保證金。
案情啟示
1．招標人可以根據招標項目的實際需要，決定中標人是否提交履約保證金
決定收取履約保證金的，應在招標文件中約定履約保證金條款，如：(1)在簽訂合同前，中標人應按招標文件規(guī)定的金額、擔保形式向招標人提交履約保證金(可規(guī)定履約保函格式)。(2)中標人不能按要求提交履約保證金的，招標人將取消其中標資格，其投標保證金不予退還。在此情況下，招標人可將合同授予評審排名在后的中標候選人，或重新招標。(3)中標人的投標保證金可轉為履約保證金。
2．招標人可將履約保證金作為合同訂立的條件
招標人與中標人簽約前提交履約保證金，一般合同也自簽訂時生效(法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，在辦理批準、登記等手續(xù)時生效)。如果招標人允許中標人在簽訂合同之后一定時間內提交履約保證金的，應將提交履約保證金作為合同生效的先決條件，根據《合同法》第45條規(guī)定，中標人提交履約保證金時合同生效。
3．投標人應當按時足額交納履約保證金
足額交納履約保證金是合同簽訂或者合同生效的前提條件，如果拒絕交納履約保證金，將失去簽訂合同的資格并失去其投標保證金，有的可能會被列入不良供應商名錄，承擔一段時期內不能投標的后果。
觸目驚心的“塌方式腐敗”
2014年6月27日，湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院刑事審判庭。隨著法官手中法槌的落下，被判處無期徒刑、剝奪政治權利終身的馮偉林渾身癱軟，16頁的判決書，記錄了馮偉林的138筆受賄事實。
馮偉林是湖南省交通廳原黨組成員、省高速公路管理局原局長。2011年8月，因涉嫌受賄被立案調查，經司法機關查實，受賄4380.9萬元。
馮偉林是湖南省交通系統系列腐敗案中的一員。經湖南省紀委調查，交通系統系列腐敗案涉案人員27人，包括省交通廳的黨組書記、副廳長陳明憲，以及副廳長鄒和平、副廳長李曉希等4名廳級干部和16名處級干部。
這樣的“塌方式腐敗”觸目驚心!
染指工程，人人分羹
要想拿到工程，必須要有領導打招呼。這在湖南省高速公路建設中早不是“潛規(guī)則”，幾乎已成為“顯規(guī)則”!省交通廳的大小干部，都想方設法插手高速公路建設項目。有時甚至會出現因為分贓不均，互相告狀的鬧劇。
數據顯示，截至2013年底，湖南省高速公路建成通車總里程達5084公里，在建總里程達1300公里，建成和在建里程數位居全國前列。
輝煌的業(yè)績令人贊嘆。然而，在這背后，一群貪得無厭的“路蠹”卻借高速公路建設的“東風”，肆無忌憚地貪腐，互相攀比又互相掩護地大發(fā)“公路財”!
陳明憲、馮偉林、鄒和平和李曉希，以及一些手握權力的處長和項目經理們，都想方設法插手高速公路建設項目，把工程當成“唐僧肉”，利用一切機會從中分“一杯羹”。
陳明憲通過中介人出面聯系有中標意向的單位或個人，親自出面向省內高速公路項目招投標負責人打招呼，幫助朱某、張某、胡某承攬土建業(yè)務12億元。馮偉林為劉某、唐某承攬土建業(yè)務21億元，并在多條高速公路工程的招投標中，為數十家公司及個人牟取巨額利益。鄒和平利用職務之便，幫助某財產保險公司在9條高速公路工程上承攬保險業(yè)務，幫助工程建設商承攬高速公路相關電腦、ETC建設項目。李曉希在多條BOT高速公路的投資、建設、管理過程中接受請托，為請托人所在公司謀取利益，直接或通過其妻、其子先后數十次收受他人財物。
由于陳明憲、馮偉林、鄒和平、李曉希等人紛紛插手高速公路建設，常常出現同一個工程項目幾個人都打招呼的情況，甚至鬧出因分配不均領導之間互相告狀的鬧劇。
2006年，鄒和平幫范某打招呼，在邵懷高速公路上拉隔離栓工程。范某在招標中排名第一，但工程最后給了招標中排名第二的陳明憲弟弟做。范某和鄒和平非常生氣，范某要去告狀，鄒和平在背后支持。見事情鬧大了，怕丑事因此曝光，邵懷高速項目經理蔣鵬飛專門請鄒和平吃飯解釋，說那個項目陳明憲也打過招呼，請他出面制止范某告狀。最后，只得又給范某安排了一個附屬工程項目做，此事才算平息。
為了不鬧出“大事”，馮偉林特意召集項目經理“約法三章”：一是如果上面領導打了招呼的，不要以我的招呼為主；二是同一個標段有幾個領導打招呼的，項目經理自己去協調好；三是至少每條路有三分之一或四分之一的標段不是打招呼中標的。
上梁不正下梁歪。領導如此貪腐，高速公路管理局一些中層人員當然不甘落后。湖南省懷通高速公路建設開發(fā)有限公司經理佘小年接受某公司請托，為其承攬到了懷通公路第25標段工程，一筆就收受了對方好處費上千萬元。湖南省高速公路廣告裝飾有限公司經理彭曙和副經理胡浩龍，貪污、受賄金額達上億元。由于貪得無厭，大家背地里都稱之為“彭鼠”、“胡耗龍”。
操縱招標， “量體裁衣”
通過“串標”、“圍標”和“清標”三個步驟，表面上，整個招標過程非常公開、公平和公正，實則早已“量體裁衣”，一切盡在“掌控”之中。即便有人當場監(jiān)督，也發(fā)現不了問題。
要想大發(fā)“公路財”，必須牢牢掌控重大項目建設的招投標。陳明憲、馮偉林等人從操縱工程招投標人手，“發(fā)明創(chuàng)造”出了“串標”、“圍標”和“清標”三步工作法，使得全省高速公路公開招投標成了一種擺設。
按照交通運輸部規(guī)定，工程造價50萬元以上，就必須公開招標。在湖南省，凡是想在高速公路工程公開招標中中標，就必須事先找到馮偉林或陳明憲等人打招呼，馮偉林或陳明憲等人就指示或授意下屬事先將要招標的工程項目具體情況告知請托人，請托人得到準確信息后，選取其中的一個標段并告知馮偉林，這便是“串標”。
隨后，請托人再花錢組織一批具有投標資質的企業(yè)報名投標，然后在每個項目資格預審前，將這些花錢雇來的企業(yè)名單交給馮偉林，同時注明自己想要中標單位的名稱，讓馮偉林給項目經理打招呼，確保這些雇來的企業(yè)盡可能多地通過資格預審，這樣就可以對自己想中的標段進行“圍標”。如果沒有完全“圍死”，還有其他企業(yè)也進人了最后投標圈子，則必須在正式投標前，與其他通過的企業(yè)進行協商，給予他們一定金額的補償，讓他們配合圍標。
所謂“清標”，就是在資格預審時，已聽馮偉林打過招呼的項目經理，把資格預審名單統計表給有關人員預審時，先將打了招呼的單位畫了鉤，沒打招呼的畫了叉，然后告訴預審人員要確保畫鉤的單位通過預審，畫叉的單位要盡量找問題將它們清出去，這就是“清標”。
通過“串標”、“圍標”和“清標”三個步驟，表面上，整個招標過程非常的公開、公平和公正，實則早已“量體裁衣”，一切盡在“掌控”之中。即便有人當場監(jiān)督，也根本發(fā)現不了問題。
陳明憲為了給請托人清除招標障礙，有時候甚至以一個招標書里面某一頁沒有蓋章為理由，將投標人拒之門外。
馮偉林事后交代，他打招呼中標的17條公路45個土建標段，無一不是通過“串標”、“圍標”和“清標”的方式中標的。
大權獨攬，唯我獨尊
權力這根魔杖，讓省交通廳這群“路蠹”迷失了方向，直至變得瘋狂。在他們分管的范圍里，他們就是皇帝，一切都是他們說了算。為了達到控制人從而控制工程項目的目的，拉幫結派，排除異己。如果誰不聽話，則給予無情打擊。比如，為了達到控制人從而控制工程建設項目的目的，在干部任命上，他們先只任命高速公路建設籌備組長，等完成土建招標后，聽話的就任命為經理，不聽話的就不讓當經理。所以，籌備組長必須聽他們的招呼。如果哪個膽敢不服從，則給予無情打擊。
陳明憲則更霸道，他給某高速公路籌備組組長張某打招呼，要張某將工程給自己親屬做，由于陳明憲親屬做的標書太差，根本無法擺到臺面上，因此沒能中標。陳明憲大怒，大罵張某：“不識抬舉，從哪里來滾回哪里去!”結果，張某一直沒能當上項目經理。
天網恢恢，疏而不漏。這群“路蠹”無視黨紀國法，囂張跋扈，最終為自己的所作所為付出了沉重代價。
| 南京招標投標協會版權所有業(yè)務指導單位：南京市發(fā)展和改革委員會 |
| 技術支持：江蘇皓盤軟件科技有限公司 |
| 您是本站第 1847915 位訪問者 蘇ICP備16021645號-1 |
蘇公網安備32010602011968
|