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PPP項目常見犯罪預防

口文／馮松林、辛超、邱維雨

  我國對外正在實施一帶一路戰略，國內正全面推行PPP項目運作。 PPP項目以特許經營方式實施,存在權錢交易、國有資產流失的風險。從已經審判的大案要案上公布的涉嫌犯罪看有的與項目工程有關，犯罪數額特別巨大，給國家造成重大損失。加強在建的各類工程及PPP項目領域反腐倡廉建設意義重大。

  PPP項目工程常見犯罪是指，PPP項目從審批、立項、執行機構組織項目實施、項目公司經營、至特許經營合作期滿、經營者移交全過程，PPP項目工程參與方因故意或過失觸犯刑法，造成危害社會的嚴重后果，構成犯罪，依法應當受到處罰的行為。

  我國參加WTO組織承認的工程領域的國際慣例FlDIC合同條件中，明確規定將賄賂的行賄人逐出施工現場。國際慣例和國內立法、規章對工程領域的犯罪都予以打擊。筆者結合工程和刑辯實踐撰寫此文，請大家指教。

（一）

  一、 PPP項目工程前期犯罪

  國有資金項目工程在項目決策前期常見犯罪為玩忽職守罪和濫用職權罪是瀆職罪的一部分。

  在項目工程建設和司法實踐中，人們關注工程違法的焦點通常或習慣放在受賄案件上,忽視對決策機構或決策者玩忽職守犯罪，對高層決策機構、領導人的敬畏及對決策過程不明晰，對項目工程決策中的玩忽職守犯罪的立案查處少、打擊不力。

  決策中的玩忽職守罪是指國家工作人員違反職責規定,不履行或不正確履行其職責義務致使國家和人民利益遭受重大損失的行為。常見表現為有決策權的領導人違反職責規定，錯誤決定項目選址工程上馬或開工建設因此造成重大損失或事故、重復建設造成資源浪費等情況構成玩忽職守罪;在項目識別階段可行性論證缺乏科學依據造成重大失誤、重大經濟損失的構成玩忽職守罪。

  最高檢1987年司法觧釋認定死亡1人以上或重傷3人以上、直接經濟損失在5萬元以上的危害后果、行為與后果之間有因果關系即構成本罪。該罪犯罪主體是在國家機關、國有企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；該罪主觀方面是疏忽大意過失和過于自信過失；侵害的客體是國家機關、企事業單位正常管理活動；該罪客觀方面是違紀、違規、不盡職責義務，致使國家與人民利益遭受重大損失；此罪量刑據《刑法》397條規定處3年以下有期徒刑或拘役，情節嚴重處3年以上7年以下有期徒刑。對待此類犯罪要區分在政治經濟改革中工作失誤的界限。

  在重大項目工程決策中濫用職權造成重大損失的構成濫用職權罪，它與玩忽職守罪同為瀆職罪的組成部分。在PPP項目實施初期對PPP項目運作方式選擇（BOT、BOO、TOT、ROT)物有所值評估、政府承受能力評估、財務風險、法律風險、經營風險、社會穩定風險評估應充分論證、聘請專家咨詢、科學決策，做好預防瀆職犯罪行為。此外，還應當防止決策失誤造成的環境污染罪。

  二、PPP項目工程實施階段犯罪

  PPP項目按項目實施階段執行機構負責對特許經營項目對合作人資格審查、招標或競爭性談判選擇合作伙伴、資產評估、交易結構設置、參于或負責PPP項目招標文件起草、對投標人資格預審、財政補貼、產品價格評估、特許經營期限及特許經營權的授予階段是錢權交易的高發期。

  常見職務犯罪主要有：賄賂罪、貪污罪、挪用公款罪、簽訂、履行合同被騙罪。賄賂罪由介紹賄賂罪、行賄罪、受賄罪三個罪名構成，犯罪主體為國家機關、企、事業單位從事公務的人員；除簽訂、履行合同被騙罪過失犯罪外其余都屬主觀故意犯罪。

  公務人員在PPP項目運作中利用職務之便貪污、收受賄賂是故意犯罪。據《刑法》第38條規定，國家工作人員非法占有國有財產五千元為立案的起點,國家機關、企事業單位、人民團體的工作人員利用職務之便非法收受、索要他人財物為他人謀利益的對直接責任人和單位主管領導處五年以下徒刑；單位并處罰金,收受回扣以收賄論。

  在PPP項目用地審批環節，政府土地管理機關、公共設施資源評估作價機構的工作人員違法批準征用、低價出讓國有土地使用權、公共設施資源造成損失的，構成徇私舞弊罪，情節嚴重判處3年以上7年以下有期徒刑。

  刑法修正案七將與國家機關工作人員關系密切的人的受賄視為該國家人員的受賄,擴大了受賄罪的主體范圍。

  關于PPP項目工程中國家工作人員犯賄賂、貪污罪的量刑問題，我國《刑法》第383條規定貪污受賄5千不滿5萬判處1年以上7年以下有期徒刑；貪污受賄5萬以上不滿10萬判處5年以上有期徒刑，情節嚴重的判處無期徒刑；貪污受賄10萬以上的判處10年以上有期或無期徒刑,情節特別嚴重的判處死刑，并處沒收財產。

  ppp項目的民營資本投資人、招標代理人、咨詢中介服務公司在ppp項目運作階段可能發生行賄罪、商業賄賂罪、侵占罪。項目公司設立、工程建設、運營階段，可能涉嫌工作重大安全事故罪、偷稅罪、串通投標罪等。

預防上述犯罪，除法制教育外，應設立嚴格的審查、審批程序，嚴格遵守《招投投標法》、《基礎設施和社會公用事業特許經營管理辦法》財政部關于PPP操作程序、物有所值評估的相關程序規定以及《公司法》的股權機構設置規定。將權力鎖在籠子里、量化權力清單；集中公開審批制度；對關鍵機構和重點人強化廉政監督管理。此外，加強對此類犯罪的打擊力度，防止國有資產流失，保證PPP項目廉政高效運作。

（二）

  三、 PPP項目工程領域犯罪成因與趨勢

  形成工程領域犯罪的原因是多方面的，共性有以下幾點：

  巨額工程款對PPP項目各方當事人產生巨大金錢誘感：一般工程投資概算標的額超過數億元、有的高達數十億元。PPP項目工程運作的參與各方有的由于法制觀念淡溥，面對巨額金錢誘惑不惜以身試法、鋌而走險。

  官風不正。從令計劃、徐才厚罪案到各省、市地方政府高官犯罪可見，持有重權人將自己置于法律之外、利用職務便利進行權錢交易，在當下實施PPP項目運作中，從上至鄉鎮級各級政府推出一大批PPP項目，政府掌控PPP項目特許經營權、行政許可權，成為以權牟利的條件；特許經營權和國有土地、公共設施資源，成為錢權交易的直接資本。

  民營資本方為獲取特許經營權及項目公司利潤，通過行賄手段取得項目將更為可能；暗箱操作、電子信息化手段的使用使行賄犯罪更為隱蔽、便捷。

  有的對政府機關、企事業單位工作人員玩忽職守、以權謀私、行賄受賄定罪量刑偏輕；有的用黨內組織處分、行政處理取代刑事處罰；有的項目工程貪腐案、串案、共同犯罪案件與司法、政府官員相聯，在處理時出于自保又使臟官之間因利害關系官官相聯，官官相護。

  有的項目實施、經營、決策權力被人暗中分割、出租并形成若干個利益輸送圈；工程領域冤假錯案增多、有的漏網之魚長期得不到查處；項目工程類刑事犯罪案件審判、量刑不公、打擊不力使有的貪官無所畏懼、前赴后繼。

  在工程招投標領域，放松對中介機構、民營投資人串通投標犯罪的查處，單靠行政監督而不實施司法查處，串通投標（串標、圍標、陪標）犯罪未得到有效遏制，權錢交易有的仍在進行中。

  犯罪分子應用高科技術提高反偵查能力，職務犯罪更加隱蔽；利用職務之便與收受臟款電子化操作，對刑事偵查、追繳臟款更為復雜。賄賂臟款交付手段變形，由現金交付轉變為高價名畫、古董、股權、銀行卡、專利權、職位等具有金錢價值但又非金錢方式所取代；臟款交付從國內轉向境外，以不同幣種交付。

  有的負責人為逃避重大失誤與瀆職給國家造成巨大的罪責，對分管或職責范圍內有關項目工程重大犯罪情節不匯報、不作為，隱瞞包庇犯罪。

（三）

  四、PPP工程犯罪預防

  預防PPP工程領域內的犯罪不僅是司法機關紀委工作，也是參與PPP項目工程中各方都必須做的長期工作。筆者結合工程刑事案件辯護實踐提出以下預防做法:

  增強PPP項目參建人員對犯罪后果與自由的認知。馬克思說過，一個人除了善良的心以外健康是最大的財富。現在看來還不完整,應當加上自由。對工程領域犯罪分子判刑，除判處死刑和剝奪政治權利外主要是沒收財產與勞動改造，剝奪犯罪分子的人身自由。當官權錢交易、勞改都是由其本人完成的，當本人認識到犯罪后果與剝奪自由的嚴重性，在自覺預防問題上才會有所成效。要達到這一點，機關應當適時組織參與或長期負責PPP項目工程的公務人員到法庭旁聽罪案審判，到勞改農場實地參觀罪犯服刑；明了刑法罪刑相適應原則，明了收臟便是收的雙開決定書、收臟便是收的刑事判決書，自覺不敢貪。

  職能部門注重PPP實施過程中各個環節的監管。如項目登記審查、國有資產評估、特許經營者資格認定、產品定價、特許經營期設定、維修標準與回收技術標準、政府財政補貼標準、民間資本合作伙伴選擇方式等關健核心條款的審核與設計。

  執行黨的民主集中制準則，強化科學決策民主決策，對重大、核心項目決策防止一人說了算與一言堂。建立決策機制，充分發揮各類專家作用；設立、強化對PPP項目全程監控機制、突發事件處理機制、交易結構審批機制、完善價格監管制度。

  有的PPP特許經營期長達幾十年，當年負責PPP項目的工作人員或許調離、退休，管好PPP項目工程不僅靠人更重要的是靠完善監管機制；落實國發（2014）60號文件關于“建立獨立、透明、可問責、專業化的PPP項目監管機制”；各級政府法制辦應在建立、完善監管機制上做好文章，用有效的監管機制與制度管理PPP。

  以法管理PPP項目是根本做法。早日出臺《特許經營法》、堅持以法治理，學好法、用好法，發揮政府法律顧問作用。做好PPP文件設計、方案設施、法律保障、風險分攤防控、財務成本核算、合同文本起草工作；處理好特許經營合同履行中的重大變更和不可抗力、政策調整、法律變更等突發事件的預案。教育、制度、法制是預防PPP項目犯罪發生的主要措施。

  分清罪與非罪之間界限。從事PPP項目運作的人員應當搞清何為利用職務之便？分清禮尚往來與受賄、收臟的界限；分清何為關系密切的人？筆者幾十年刑辯中發現有的被告人逮捕前是為人講了多年廉政課的領導，進了看守所仍分不清罪與非罪界限，放松對受賄犯罪警惕、防范，教訓深刻。

  PPP項目工程建設文件中加強犯罪預防。將廉政條款設計好載入PPP通用合同中、將廉政合同編入招標文件中，甲方乙方都對照執行，也是紀檢工作組合法介入檢查的依據；針對PPP項目施工進程與投訴，及時查處與教育。將問題解決在萌芽狀態。

  對PPP重大犯罪案件必須從嚴判處。基礎設施和社會事業PPP項目投資巨大、涉及面廣、事關民生和不特定人群的安全，關乎社會的穩定和治安；對重大犯罪案件放縱就是對人民的犯罪。所以對重大罪犯必須從重判處嚴厲打擊，并在媒體和相關網站上廣為宣傳，使貪腐之人感到不想貪、不敢貪、談貪色變。在PPP實施各階段、建設過程中及時檢查、督促民營資本執行廉政協議情況，做到警鐘長鳴。

  嚴格遵守黨內政治生活準則。在PPP項目運作中政府機關的黨員干部應當自覺遵守黨內政治生活準則，積極參加組織生活，發揮模范作用，加強自覺性修養，潔身自好，將機關的黨員干部的表現作為晉升、降職的標準；增強機關干部對付糖衣炮彈和美女侵蝕的反制能力，做到兩頭都要硬。