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科學劃分評標階段積極應對不正常低價投標
口文／葛曉峰
在我國招標采購領域一直存在最低評標價法和綜合評估法孰優孰劣的爭議。產生這些認識問題的一個重要原因是對于評標階段的劃分不夠科學，導致各階段的評審因素和標準不夠明確。作者通過參照聯合國采購示范法對評標階段進行劃分的方法，對現行法律規定進行梳理，指出最低評標價法和綜合評估法都是對價格因素和非價格因素的綜合考量，并建議從科學劃分評標階段的角度，消除社會公眾和招標采購從業人員對于評標方法的認識誤區，正確選擇適用評標方法，取得更好的采購效益，并針對不正常低價投標提出了應對建議。
2017年兩會期間，有人大代表提出最低價中標辦法的錯用和濫用，導致投標人惡性價格競爭，促使一些投標人為了中標，不惜低于成本報價，中標后則采取偷工減料、高價索賠等方式彌補自己的損失，嚴重擾亂市場，阻礙正當競爭，降低產品質量，最終導致“劣幣驅逐良幣”的局面，因此，建議嚴格限制或取消招投標中采用最低投標價法，采用綜合評估法。而在之前，也有人提出綜合評估法主觀因素太多，容易形成腐敗，投標價格較高，不能節約資金，建議更多地采用最低評標價法。目前，仍然有許多從業人員和社會公眾不能正確認識最低評標價法和綜合評估法的區別。筆者認為，現行法律規定未能清晰地界定評標階段，導致兩種評標方法在各階段的評審因素不夠明確是產生這些誤區的重要原因。
一、評標過程是對價格因素和非價格因素的綜合考量
不管采用哪種評標方法，都需要綜合評估價格因素和非價格因素，都是追求物美價廉的過程。現行法律的規定反映了這一點。如工程建設項目領域，《招標投標法》第四十一條規定，“中標人的投標應當符合下列條件之一：(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；(二)能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。”機電產品國際招標領域，《機電產品國際招標投標實施辦法(試行)》(商務部2014年第1號令)(簡稱“1號令”)第二十條第二款規定，“最低評標價法，是指在投標滿足招標文件商務、技術等實質性要求的前提下，按照招標文件中規定的價格評價因素和方法進行評價，確定各投標人的評標價格，并按投標人評標價格由低到高的順序確定中標候選人的評標方法。”第四款規定，“綜合評價法應當由評價內容、評價標準、評價程序及推薦中標候選人原則等組成。綜合評價法應當根據招標項目的具體需求，設定商務、技術、價格、服務及其他評價內容的標準，并對每一項評價內容賦予相應的權重。”政府采購領域，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號)(簡稱“18號令”)第五十一條第一款規定，“最低評標價法，是指以價格為主要因素確定中標候選供應商的評標方法，即在全部滿足招標文件實質性要求前提下，依據統一的價格要素評定最低報價，以提出最低報價的投標人作為中標候選供應商或者中標供應商的評標方法。”第五十二條第二款規定，“綜合評分的主要因素是：價格、技術、財務狀況、信譽、業績、服務、對招標文件的響應程度，以及相應的比重或者權值等。上述因素應當在招標文件中事先規定。”
二、現行法律和相關文件對于評標階段的不同劃分導致各階段評審的因素和標準不夠明確
工程建設項目招標采購、機電產品國際招標采購以及政府采購對于評標過程的階段有不同的規定，社會公眾不方便理解每個階段評審的是哪些因素，評審重點是什么。如《評標委員會和評標方法暫行規定》(國家計委等七部委令第12號)(簡稱“12號令”)將工程建設項目評標過程分為初步評審和詳細評審。機電產品國際招標的評標過程如果是采用最低評標價法，劃分為初審和價格評議，如果是采用綜合評價法，則劃分為初審和綜合評議[見《機電產品國際招標標準招標文件(試行)》(第一冊)]。政府采購的評標過程劃分為投標文件初審以及投標文件比較與評價(見18號令第五十四條規定)。
關于初步評審，各領域又有不同的劃分。如工程施工、貨物、勘察設計招標項目初步評審劃分為形式評審、資格評審和響應性評審。機電產品國際招標項目初審程序劃分為符合性檢查、商務評議和技術評議。政府采購貨物和服務招標項目初步評審劃分為資格性檢查和符合性檢查。
這些不同的劃分方式，是一些人認為最低評標價法就是只比較價格，將最低評標價法和綜合評估法對立起來的重要原因。
三、對評標過程各階段的正確劃分
相比國內現行法律規定，聯合國國際貿易法委員會《公共采購示范法》(簡稱“采購示范法”)對于評標階段做了更加科學的界定，可以概括為兩個“審查”、一個“評審”。
第一個“審查”是對于投標人資格的審查，也就是投標人要符合招標文件所設置的投標人資格要求。“采購示范法”第九條“供應商和承包商的資格”對投標人資格審查的要素做了規定，如專業資格、技術資格和環境方面的資格、專業和技術能力、財政資源、設備和其他有形設施、管理能力、可靠性、經驗和人員等。第二個“審查”是對于投標文件的審查，也就是投標文件要滿足招標文件設定的實質性要求。“采購示范法”第十條“關于采購標的說明以及采購合同或框架協議條款和條件的規則”對投標文件的實質性要求做了規定，包括商務、技術、服務等非價格因素。這兩個“審查”為投標人和其投標文件設置了最低限的實質性要求，就好像一道“柵欄”，如不能滿足，投標人的投標將會被廢標。這些最低限的要求主要是非價格因素。
在投標人滿足了這些最低限的實質性要求之后，才能越過“柵欄”，進入“評審”階段。無論是采用最低投標價法，還是采用綜合評估法，都要經過兩個“審查”階段。“采購示范法”第十一條“關于評審標準和程序的規則”是對“評審”階段的評審要素和標準的規定，包括價格，貨物操作、保養和維修費用或工程費用等價格因素以及交付貨物、完成工程或提供服務的時間，采購標的特點，供應商或承包商以及參與提供采購標的人員經驗、可靠性、專業能力和管理能力等非價格因素。
四、“評審”階段側重點的不同是最低評標價法和綜合評估法的根本區別
最低評標價法和綜合評估法的區別體現在“評審”階段。無論采用何種評標方法，評標都是對于價格因素和非價格因素的綜合考量，區別在于“評審”階段的側重點不同。“評審”階段對于技術上沒有特殊要求的施工招標項目或技術規格、性能、制作工藝要求統一的貨物招標項目，在投標文件滿足了招標文件規定的以非價格因素為主的最低限實質性要求的前提下，適宜在評審階段只比較價格，也就是采用最低投標價法。對于價格不是考察重點，而投標人的方案、業績、經驗、人員等非價格因素是考察重點的項目，比如設計、監理和技術復雜的施工項目，在投標文件滿足了招標文件規定的以非價格因素為主的最低限實質性要求的前提下，適宜在評審階段對價格因素和非價格因素進行綜合評審，從而鼓勵投標人提供質量更高、技術更好、服務更優的投標。
五、參照國際先進經驗正確劃分評標階段，并從評標階段劃分的角度分析應對不正常低價投標的措施
(一)參照國際先進經驗正確劃分評標階段
我國的招標采購制度，無論是工程建設項目招標、機電產品國際招標，還是政府采購，都要經過前述三個階段。如采用資格后審，投標文件的初步評審涵蓋了兩個“審查”階段；如采用資格預審，則資格預審和投標文件的初步評審涵蓋了兩個“審查”階段。詳細評審、價格評議、綜合評議以及對投標文件的比較與評價則屬于“評審”階段。因此，筆者建議在今后制定、修改招標采購法律和標準文件過程中，適當參照“采購示范法”的規定對評標過程進行劃分，以便社會公眾和從業人員消除對于評標方法的認識誤區，更好地把握最低評標價法和綜合評估法的適用情形和優缺點，針對不同的采購情形科學選擇適用的評標方法，以取得更好的采購效益。
(二)在科學劃分評標階段的前提下研究應對不正常低價競標的措施
關于錯用、濫用最低評標價法導致惡意低價競爭的應對問題，我們應當充分運用現行法律規定的措施。同時，也有必要針對實踐中出現的問題，研究提出相關的改進建議。在招標開始前，應當嚴格按照現行法律規定，結合招標項目的實際需求選擇適用的評標方法，并在招標文件中合理設置投標人的資格條件和投標文件應當滿足的實質性要求，以及與合同履行、變更、終止相關的權利義務以及履約保證金和違約責任等合同條款。在這個過程中，招標人的采購部門應當與業務部門加強溝通，業務部門應當向采購部門充分說明采購需求。在招標結束簽訂合同時，應當要求中標人提交履約保證金。在合同履行過程中，應當充分運用《合同法》等法律規定，維護自身的合法權益。此外，我們還應當在科學劃分評標階段的基礎上，梳理和研究在評標階段應對不正常低價投標的措施，防止惡意低價競爭，維護招標采購公平競爭秩序。
1．投標人資格”審查“階段
招標投標和政府采購領域對投標人資格的審查都區分為資格預審和資格后審，無論采用哪種審查辦法，都需要根據招標文件設定的標準和條件對潛在投標人的經營資格、專業資質、財務狀況、技術能力、管理能力、業績、信譽等進行嚴格審查，將不符合資格要求的潛在投標人堅決排除在外，從主體方面排除劣者，保留優者。
2．投標文件”審查“階段
在這一階段，要根據招標文件設定的實質性要求，對投標文件進行嚴格審查，對于不滿足商務、技術、服務等非價格因素以及合同條款等實質性要求的投標，應當堅決予以廢標，從采購標的方面排除劣者，保留優者。
3．投標文件”評審“階段
(1)充分運用成本復核制度。
在這一階段，無論采用哪種評標方法，如發現投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當根據12號令第二十一條規定，要求該投標人做出書面說明，并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本的報價競標，否決其投標。此種應對不正常低價的措施屬于國際通行做法，如”采購示范法“第十九條”取消采購“，歐盟《公用事業部門采購指令》(2014／25／EU)第八十四條”不正常低價投標“，美國《聯邦采購條例》第9.1部分”負責任的潛在供應商“等。
雖然12號令已經規定了應對不正常低價的措施，但適用范圍有限，且法律效力層級較低。建議在修訂《招標投標法》、《政府采購法》中增加規定應對不正常低價投標的措施，為從業人員應對惡意低價競爭提供法律依據。
（2）適當探索使用合理低價法。
實踐中，針對涉嫌不正常低價的投標，有些評標專家由于不愿意承擔責任，不愿意遵循12號令規定的程序否決該投標。而招標人又沒有法律依據否決此類投標。因此，筆者建議針對不正常低價投標風險較大的招標項目，例如，符合資格條件的投標人眾多，預計收到投標數量較大的招標項目，建議可以適當探索以合理低價法評標，以按照一定的比率降低投標人報價平均值后得出的價格作為評標基準價。該比率事先在招標文件中明確并公布。投標價格最接近評標基準價的投標人中標。由此可向潛在投標人傳遞并非是價格最低的投標才能中標的信息，扼制其惡意低價競爭的動機。雖然這種做法不太符合最低投標價法的基本原則，但招標采購本身具有市場行為的屬性，作為買方如果將最低價中標的價格形成機制的作用發揮到極致，可能會壓制供應商的生存和發展。在已經基本獲得采購預期效益的前提下，適當為供應商保留一定的贏利空間，有利于保持供應商繼續以合理價格投標的動力，有利于達成互利雙贏的局面，保障供應安全，從長遠來看有利于獲得資金的最佳使用效益。
(3)適當探索在有限數量制資格預審中采取隨機抽取的方法。
對于潛在投標人數量較多的項目，資格預審制度是一種避免競爭范圍過大、防止惡意低價競爭的有效手段，特別是采取有限數量制的資格預審制度，由于事先明確了通過資格預審的潛在投標人的數垣，效果更好。招標采購領域的有限數量制資格預審制度要求必須按照資格預審文件中事先明確的標準和方法對滿足資格預審條件的潛在投標人進行排名，從而選出預定數量的潛在投標人參加投標。實踐中，對于某些資格條件要求較低的招標項目，招標人制定排名的標準和方法比較困難，一定程度上影響了招標人采用有限數量制資格預審的積極性。建議參照政府采購領域的相關規定(見18號令第十五條第二款)，適當探索采用隨機抽取的方法確定獲得投標資格的潛在投標人，從而鼓勵招標人更多地采用有限數量制資格預審制度，防止惡意低價競爭。
(4)適當探索招標人在評標委員會推薦的中標候選人范圍內確定中標人的方法。
建議對于不正常低價投標風險較大的招標項目，可適當探索由評標委員會確定三個左右的中標候選人，但不排列名次，由招標人在中標候選人中選擇一個中標候選人。由此，在三個中標候選人只要有一個中標候選人未惡意低價投標，招標人即可以排除惡意低價競標的風險。而事先在招標文件中確定這一規則，也可以向投標人傳遞一種信息：即使以不正當低價投標，也難以中標。從而降低惡意低價競標的風險。
《招標采購管理》(作者單位：商務部條約法律司)
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