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招標代理資格認定取消業界機構未來何去何從

□文／張 炯  張文靖  孫 傲

2017年12月27日，《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國招標投標法>、<中華人民共和國計量法>的決定>（中華人民共和國主席令第八十六號）（簡稱“86號令”）發布，圍繞招標代理機構資格認定的取消，對《招標投標法》進行了三處修改。12月28日，住房城鄉建設部發布《住房城鄉建設部辦公廳關于取消工程建設項目招標代理機構資格認定加強事中事后監管的通知》（建辦市[2017] 77號）（簡管。本文將深度解讀“86號令”和“77號文”的主要內容，以及這兩個文件對招標代理機構、造價咨詢單位、項目管理單位等咨詢服務單位及業主的影響。

一、“86號令”和“77號文”的內容解讀

（一）招標代理機構可以不設專家庫

法規內容：

“86號令”對《招標投標法》的第一處修改是“刪去第十三條第二款第三項。”

解讀：

擁有自己的評標專家庫，不再作為招標代理機構的必備條件。《招標投標法》第三十七條規定，評標專家由“招標人從國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定”。據此，無論是招標代理機構組建的專家庫，還是政府相關部門提供的專家庫，都可以用來確定評標專家。所以，是否擁有自己的專家庫，不會對招標代理工作產生影響。這一條款的刪除，將使那些本來擁有自己專家庫的招標代理機構不再擁有“先發優勢”或“資源壁壘”，方便了造價咨詢單位、項目管理單位等咨詢公司進入招標投標領域。

（二）招標代理機構資格認定全面取消

法規內容：

“86號令”對《招標投標法》的第二處修改是“刪去第十四條第一款。”。

“77號文”第一條規定，“停止招標代理機構資格申請受理和審批。自2017年12月28日起，各級住房城鄉建設部門不再受理招標代理機構資格認定申請，停止招標代理機構資格審批。”

解讀：

兩個文件最重要的內容是全面取消了招標代理機構的資格認定。關于招標代理機構，曾經有五項重要的企業資格，分別為：(1)通信建設項目招標代理機構資質；(2)機電產品國際招標機構資質；(3)政府采購代理機構資格；(4)工程建設項目招標代理機構資格；(5)中央投資項目招標代理資格。取得上述資格是招標代理機構從事相關業務的前提條件。

企業資格控制這種產生于計劃經濟時代的監管方式，在市場經濟環境下已經暴露出諸多問題，比如：(1)資質辦理手續煩瑣，行政機關權力較大，容易滋生腐敗；（2）資質成為“商品”，掛靠、出借資質情況盛行；（3）資質要求有時會與企業的專業能力脫鉤，導致部分優質企業被排除在市場之外。有關問題在招標代理領域體現得尤其明顯，招標代理在市場上普遍被看成一個“跑手續”的行業：一方面，有能力進行合同文件編制和工程管理咨詢的招標代理機構并不多，許多招標代理機構對工程建設的商務時間和需求了解有限，常常只是機械地告知業主如何聽命于政府的招標和備案政策，而不是去向政府做說服解釋工作，為業主爭取正當利益，導致招標代理這一環節很多時候成為制約業主商務需求實現的瓶頸；另一方面，那些能夠切實了解業主商務需求和工程建設管理的造價咨詢單位、項目管理單位，雖然實力雄厚，卻無法將自己的專業知識和技能貫通應用到招標代理這一對形成合同文件至關重要的環節中去。

為解決上述問題，2014年，《住房城鄉建設部關于推進建筑業發展和改革的若干意見》（建市[2014] 92號）提出，“（四）推進行政審批制度改革。堅持淡化工程建設企業資質、強化個人執業資格的改革方向，探索從主要依靠資質管理等行政手段實施市場準入，逐步轉變為充分發揮社會信用、工程擔保、保險等市場機制的作用，實現市場優勝劣汰。”當年，國家就取消了通信建設項目招標代理機構資質、機電產品國際招標機構資質和政府采購代理機構資格。

2017年，《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發[2017]19號）（簡稱“國辦發[2017]19號”）中再次提出，“（一）優化資質資格管理。進一步簡化工程建設企業資質類別和等級設置，減少不必要的資質認定……同時，加快完善信用體系、工程擔保及個人執業資格等相關配套制度，加強事中事后監管……”

目前，“77號文”已明確取消工程建設項目招標代理機構資格。而關于中央投資項目招標代理資格，雖然國家發展改革委尚未發布配套文件，但從《招標投標法》上述修改來看，該項資格的認定已經沒有法律基礎，相關規定的出臺僅是時間問題。

（三）加強事中事后監管

法規內容：

“86號令”對《招標投標法》的最后一處修改是“將第五十條第一款中的-隋節嚴重的，暫停直至取消招標代理資格'修改為'情節嚴重的，禁止其一年至二年內代理依法必須進行招標的項目并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照'。”

“77號文”則從信息公開、過程監管、失信懲戒、法律處罰、投訴舉報、行業自律等方面，具體規定了對招標代理機構的事中事后監管。

解讀：

取消資格認定，不意味放棄監管，而是將單一、僵化的事先監管轉變為多樣、動態的事中事后監管。事中事后監管的主要內容包括：一是監管機關加強對招投標活動的過程監管，查處違法違規行為；二是通過法律處罰、投訴舉報、行業自律、失信懲戒等事后監管方式，增加招標代理機構及其人員的違法違規成本；三是發包人可以通過全國建筑市場監管公共服務平臺，更全面地了解招標代理機構的業績、人員等信息，不用再只將資格作為評判標準。

二、“86號令”和“77號文”對相關主體的影響

（一）對招標代理機構等咨詢單位的影響

1．對于擬從事招標代理業務但未取得相關資格的主體

招標代理資格認定取消后，最大的受益者是那些希望從事招標代理業務但尚未取得資格的主體，尤其是處于招標代理業務上下游的造價咨詢單位、項目管理單位等咨詢單位。

一個優秀的招標代理，其工作能力應當包括招標文件的編制（包括合同條款、技術標準和要求、工程量清單等）、組織招標程序等。但是，筆者在實踐中大量見到的現象卻是，合同條款通常由造價咨詢單位和／或律師草擬，技術標準和要求多由業主的技術人員和／或項目管理單位編制，工程量清單往往由造價咨詢單位編制，而不少招標代理機構負責的僅是招投標的程序性事務。

但是，招投標的程序性工作，造價咨詢單位、項目管理單位同樣有能力完成。因此，在資格取消后，可能會出現大量造價咨詢單位、項目管理單位在經營范圍中增加招標代理工作內容，從而為客戶提供包括招標代理、造價咨詢、項目管理等在內的多項乃至全過程工程咨詢服務的情形。

而這也與國家大力提倡的“全過程工程咨詢”服務相符。國辦發[2017]19號規定，“……（四）培育全過程工程咨詢。鼓勵投資咨詢、勘察、設計、監理、招標代理、造價等企業采取聯合經營、并購重組等方式發展全過程工程咨詢，培育一批具有國際水平的全過程工程咨詢企業……”

2．對于已取得相關資格的招標代理機構

企業資格認定取消后，受到影響最大的那些依靠出借資質或單純以“跑手續”為生的招標代理機構。如果不提高專業能力和市場信譽，這些機構很快將會被市場所淘汰。

而對于其他招標代理機構，如前分析所述，將會受到造價咨詢單位、項目管理單位等咨詢單位進入招標代理市場帶來的沖擊，這可能會導致現有招標代理機構的重新洗牌，并促使真正優秀的機構留存下來。要想成為幸存者，筆者認為招標代理機構可以重點關注和做好以下三個方面。

(1)維持和加強在政府溝通方面的優勢相比其他咨詢單位，招標代理機構通常更了解當地行政機關的監管方法、要求和尺度，并且更擅長與行政機關進行溝通，這將有利于業主利益的實現。比如說，在招標文件備案時，備案審查人員經常會本著平衡發承包雙方利益的原則，認為合同中的一些條款對承包人不公平，而不予備案。在這個環節中，因為備案人員具有較大的裁量權，選擇不同能力的招標代理機構，結果可能有很大差別。相比被動地將政府的要求傳達給業主，從維護業主利益的角度更多地與政府進行主動良好的溝通，是招標代理機構保持不被取代首先需要注意的內容。

(2)提高編制招標文件的能力如前所述，招標文件的編制工作經常由造價咨詢單位、項目管理單位完成，而這本屬于招標代理的核心內容。因此，招標代理機構應當吸收有法律、造價、項目管理等專業背景的人員，提高編制招標文件的能力，增加招標代理服務的技術含量。

(3)爭取提供多方面、全過程咨詢

招標代理業務的上游是合約規劃和項目咨詢，而下游是項目管理和造價控制。其中，合約規劃和項目咨詢實際是招標文件編制的基礎，而項目管理和造價控制則對應招標文件的履行過程。因此，如果招標代理機構能夠在保持固有優勢的前提下，通過吸收相關專業人員、與其他咨詢企業采用聯合經營、并購重組等方式，將單一的招標代理機構轉變為多方面、全過程工程咨詢企業，將會在市場上具備較強的競爭力。

（二）對業主的影響

資格認定取消后，將會有更多的招標代理機構進入市場，業主有了更大的選擇空間。聘請實力雄厚、經驗豐富的造價咨詢單位或項目管理單位（包括具有外資背景的老牌專業咨詢單位）從事招標代理工作，讓他們帶著業主的商務需求去和政府合同備案部門積極協調、溝通，使政府接受那些雖然不合監管口味但卻具備其商務合理性的內容，從而有望突破傳統招標代理服務的瓶頸。而在進行具體挑選時，業主可以重點關注全國建筑市場監管公共服務平臺上公示的招標代理機構信息（尤其是注冊執業人員、近三年代表性業績、處罰信息等）。相比于將企業資格作為單一評判標準，信息公開一方面有助于業主對企業進行更充分全面的了解，另一方面也省去了業主每次要求企業報送業績等證明資料而帶來的煩瑣。

三、結語

在優化資質資格管理、加強事中事后監管的改革中，86號令和77號文既非起點，也非結束。大浪淘沙，去蕪存菁。伴隨每次資格資質的取消，市場上都將會有一次洗牌，那些靠出借資質為生的企業將被淘汰，那些專業實力過硬的企業將會留下，而另一些同樣具備實力但苦于沒有資質的企業將會加入。是采用聯營重組的方式提供全過程咨詢？還是做精做專進行差異化競爭？招標代理機構及其他咨詢單位均應進行深入思考。而對于業主，“86號令”和“77號文”則屬于年終福利，資格取消給了業主更大的選擇空間，信息公示可以減少信息不對等、降低交易成本，這些都有助于業主選出更為專業、優質、合適的招標代理機構。

（作者單位：中倫律師事務所）