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執行五大標準文件 規范招標投標工作
——五大標準文件解讀（課件整理）
□文／馮松林
為貫徹九部委2017年9月4日《標準設備采購招標文件》等五個招標文件，南京市招投標協會于2月21日召開專家會議，充分聽取專家意見，對貫徹九部委2017年9月4日《標準設備采購招標文件》等五個招標文件統一了思路與方法。解讀理解五大標準文件采取以貨物(設備兼材料)和服務(設計兼勘察、監理)為主線，針對五個招標文件不同特點，結合本人參于招投、評標問題處理的實踐，對五個招標文件的規定和重點深度解讀。
從以下五個方面解讀五大標準文件：
第一，五大標準文件的特點與執行的必要性
第二，五大標準文件的主要內容與適用范圍
第三，關于貨物(設備)通用條款的強制性與專用條款解讀
第四，對服務(設計) 通用條款的強制性與專用條款解讀
第五，五大標準文件有待完善的幾個問題
第六，招標代理人風險管控
本次講座共二個小時，重點在第三章與第四章
第一，五大標準文件的特點與必要性
(一)、五大標準文件的特點
五大標準文件《標準設備采購招標文件》、《標準材料采購招標文件》、《標準設計招標文件》、《標準勘察招標文件》和《標準監理招標文件》有哪些特點?
1、統一性
我國自招投標法和實施辦法、條例施行后，各部委從各自實際出發先后頒布多種招標文件文本;各省、市、地區及相關部門和交易中心從各自情況出發也制定了各自招標文件，這些多種版本的，不統一的招標文件對貫徹執行招投標法,維護招投標市場秩序，維護招投標人、代理人權益構成不同程度的影響。
國家發改委(法規司)于2017年9月4日會同工信部、住建部、水利部、商務部、交通運輸部、新聞出版局、國家鐵路局、民航局根據招投標實施辦法第十五條規定,制定了全國統一的五大標準招標文件，中國首次統一、規范了招標文件。
2、與國際慣例接軌
隨著一帶一路戰略實施,外國企業、經濟組織參于中國基礎設施、市政公用特許經營項目投資,除已經訂立的雙邊、單邊與多邊條約外,外商外資外企投資與投標需要統一的招標文件，九部委制定五大標準招標文件便于外商來華投資貿易。
我國參加的世貿組織承認的國際慣例FIDIC合同條件，2002年5月中國工程咨詢協會根據菲迪克授權書由機械工業出版社首次印刷四種合同范本即《施工合同條件》（新紅皮書），《生產設備和設計----施工合同條件》（新黃皮書）,《設計和采購施工（EPC）∕交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）,《簡明合同格式》（綠皮書），2006年發布了《施工合同條件--多邊開發銀行協調版》（粉皮書）及《設計、施工與運營合同條件》（金皮書），1998年發行了《客戶/咨詢工程師服務協議書范本》（白皮書）等。九部委制定五大標準招標文件便于我國招標與國際貿易招標活動接軌。
3、合法性
五大標準招標文件編制中,尤其在通用條款中將招投標法和實施條例融入其中，將建筑法、建設工程勘察設計管理條例及招投標辦法、工程建設項目貨物招投標辦法、建設工程質量管理條例、評標規定等部頒規章融入其中，吸收了2017版施工資格預審文件、施工招標文件的示范文本相關內容，五大標準通用條款帶有規章的強制性。
五大文件嚴格執行合同法，統一了設備、材料采購、勘察、設計、監理服務采購的依法交易準則。
4、強制性與行業主管部門補充規定相結合
發改委1606號通知第二、三條指出，標準文件中的投標人須知(投標人須知前附表和其他附表除外)評標辦法(評標辦法前附表除外)通用條款,應當不加修改的引用。
除通用條款明確規定可以作出不同約定外，專用條款補充和細化的內容不得與通用條款相抵觸，否則抵觸內容無效。
國務院行業主管部門據行業特點和管理需要對《標準設備采購招標文件》、《標準材料采購招標文件》專用條款、供貨人要求,對《標準設計招標文件》、《標準勘察招標文件》中的專用合同條款、發包人要求、對《標準監理招標文件》專用條款、委托人要求作出具體規定，(專用條款補充和細化的內容不得與通用條款相抵觸，否則抵觸內容無效)。
5、給招標人補充、細化,修改招標文件留有空間
投標人須知前附表用于進一步明確投標人須知正文中未盡事宜,招標人應結合招標項目具體特點，實際需要編制填寫，但不得與投標人須知的正文相抵觸。
評標辦法前附表用于明確評標辦法的方法、因素、標準、程序，招標人據實際需要填寫。
通用條款中允許招標人對通用條款補充、細化、修改，但不得違反法律強制性規定。
6、權威性
九部委聯合下發的五大標準文件帶有行政規章色彩，統一指導、規范中國與建設工程相關的五大招標活動，具有一定的行政行為強制力、規范性與標準性。
7、給予招標人一定自主權
例如設備招標通用合同條款7.17.2.中,對中標人簽合同的招標人有權取消中標資格等。
(二)、貫徹執行五大標準文件的必要性
推行五大標準文件與電子招標相對接，據電子招投標辦法規定, 五大標準文件對招標、投標、開標程序與電子招投標平臺的要求編制相應條款，為項目招標采用電子招標方式留有空間，采用電子招標的招標人按電子招標相關要求編寫相應條款。
推行五大標準文件與招投標領域的誠信制度相對接，為維護公平公正公開的準則、國家發改委于2015年5月、2016年9月分別與最高撿、最高法聯合下發了《關于在招投標活動中全面開展行賄犯罪檔案查詢的通知》、《關于在招投標活動中對失信被執行人實施聯合懲戒的通知》、推行五大標準文件、對打擊犯罪,建設、維護招投標領域誠信制度建設、實現小康社會意義重大。
總之，貫徹執行五大標準文件與2017年整頓招投標地方規章一樣，是規范中國招投市埸秩序、發展市埸經濟、加強法制建設、全球經濟一體化的必然產物。
第二，五大標準文件的主要內容與適用范圍
按國際交易標的分類，我認為我國2017版五大標準招標文件,如按上述標的分類僅為兩類：一是貨物類招標文件(五大文件包括設備、材料)，二是服務類招標處 (五大文件中設計、勘察、監理)。
九部委現分為五個文本，其中設備與材料為二個文本，設計、勘察、監理為三個文本，習慣統稱五大標準文件。
(一)五大標準文件的主要內容
五大標準文件中的每一個文件均按三卷六章的順序編制，每一卷具體內容有所區別，下面以標準設備采購招標文件為例闡述。
第一卷
第一章、招標公告（適用于公開招標）和投標邀請書（適用于邀請招標）
上述兩種方式供招標人選擇使用，每一種方式均有7條具體內容。
第二章、投標人須知
分為投標人須知前附表和主文兩部份共10條具體為：
1、總則。2、招標文件。3、投標文件。4、投標。5、開標。6、評標。7、合同授予。8、紀律和監督。9、是否采用電子招標。10、需要補充的其他內容。
第三章、評標辦法（綜合評估法）與（經評審的最低投標價法）供招標人選擇使用
每種方式包括前附表和主文兩部分，列明：1、評標方法。2、評審標準。3、評標程序。
第四章、合同條款及格式
分為三節：
第一節、通用合同條款，分為17條
1、一般約定。2、合同范圍。3、合同價格與支付。4、監造及交貨前檢驗。5、包裝、標記、運輸及交付。6、開箱檢驗、安裝調試、考核驗收。7、技術服務。8質量保證期。9、質保期服務。10、履約保證金。11、保證。12、知識產權。13、保密。14、違約責任。15、合同解除。16、不可抗力。17、爭議解決。
第二節、專用合同條款
第三節、合同附件格式
特別注意，通用合同條款按不同采購標的（材料、勘察、設計、監理）編寫，專用條款由招標人自行補充細化修改。
第二卷
第五章、供貨要求
一、項目概況總體要求。二、設備需求一覽表。三、技術性能指標。四檢驗考核要求。五、技術服務與保質服務要求。
第三卷
第六章、投標文件格式
一、投標函。二、法定代表人身份證明。三、授權委托書。四、投標保證金。五、商務和技術偏差表。六、分項報價表。七、資格審查資料。八、投標設備技術性能指標詳細描述。九、技術支持資料。十、技術與質保期服務計劃。十一、其他資料。
(二)、五大標準文件的適用范圍、時間
五大標準文件的適用范圍
適用于工程建設項目相關的貨物與服務招標。依法必須招標的與工程建設有關的設備、材料等貨物項目和勘察、設計、監理等服務項目。
五大標準文件不適用機電產品國際招標項目；機電產品國際招標項目招標適用機電部編制的機電產品國際招標標準文件。
五大標準文件實施時間從2018年1月1日起實施。
(三)、五大標準招標文件與施工招標文件的關系
在總承包工程、特許經營項目工程、代建項目工程等中國境內施工的工程的施工、其前置條件首先解決工程勘察、設計、監理的服務招標問題、在施中對可材料設備采購招標問題，由于施工方法的不同發包主體有所區別但標書的編制是一樣的,是整體與部分，密不可分的。
第三，深度解讀貨物(設備、材料)標準文件的通用條款
關于設備與材料招標標準文件中通用條款異同，材料招標文件在第二卷中提出技術性能指標等條款，其余與設備招標文件相同。兩者通用條款幾乎相同。我們以設備招標文件為主解讀通用條款。
標準文件中的空頁由招標人自行填寫，通用條款允許當事人訂立專用條款的從其規定但專用條款不得違背通用條款規定。
標準文本從42頁到63頁側重介紹了通用條款，我們在執行九部委通知,編制貨物招標文件時要注意那些問題呢？(專用條款用黑體表示)
通用條款
一般約定
語詞定義：
1、關于合同文件構成。標準文件第四章在1.1.1.1中作出明確規定共有10項，法律效力按順序排列。
解讀、編制標書出問題的關鍵在最后一句話即其他構成合同的文件的理解;日常生活中我們經常將招標文件、意向書、產品質量說明書、會議記要、監理日記等不能構成法律上權利義務效的文字資料作為合同文件形成糾紛。（例：深圳對南京某醫院項目電梯供貨代理意向書）
中標通知書下發與投標文件構成合同，其效力位于合同協議書之后。（例南京奧體中心大屋蓋下發中標通知書糾紛案）
中標公示第一名的不是合同當事人，招標人單方面廢標不構成違約。（例：某省人民醫院機電箱業主廢標訴訟案，見工程焦點舉要）
2、關于合同當事人。通常指買方與賣方、標書要處理好有制造商授權代理商經銷資格的授權行為。（例：省大劇院項目意大利管風琴廠方授權上海代理商經銷的授權）
3、關于合同的生效及變更。標書注意并準確理解，授權代表在合同協議書上簽字并加蓋單位章后生效。授權代表指書面授權的代理人、或法人代表、并指同時加蓋單位法人章。
4、關于賣方聯合體。協議應在標書中列明各方議書中權利義務、牽頭人的授權范圍、連帶責任。（例：南京將物院大殿升高項目中南大，東大、河海三方協議）
5、關于合同價格。標書對貨物價格定為固定價。（前例、奧體中心大屋蓋弓形鋼材價格波動糾紛）
6、關于合同價款支付。規定預付百分之十、交貨款百分之六十、驗收款百分之二十五、結清款百分之五的比例、制作標書不得違反通用條款規定。
7、關于監造、通用條款中對此授權買方并在專用條款中雙方約定履行。
通用條款4、1.1規定監督設備制造、檢驗、監造范圍應符合專用條款或供貨要求等合同文件約定。
對于跨國購買設備的有的監造受到八項禁令限制(例如:大劇院管風琴進口),在編制標書專用條款時可設置于裝運前、到港后、工地驗收等環節。
8、關于包裝標記運輸和交付。通用條款5.1.3條對包裝物回收5.2條中標記5.3條中對運輸,5.4條中交付都為專用條款約定留有空間。
9、關于開箱檢驗、安裝、調試、驗收、考核。通用條款6.1.2條、6.1.7條、6.2.2條、6.3.3條、6.4.2條、6.4.3條都有專用條款約定的空間。
此外,7.2條、9.1條、9.2條、9.4條對技術服務、質量保證期、質量服務專用條款當事人約定預留空間。(例：江蘇大劇院日本鈦金板加工技術服務約定于供貨合同中。)
10、關于保證。主要是賣方向買方作出的保證,在11.4條、11.7條中允許在專用條款中自行約定。
11、關于知識產權通用條款。規定歸買方但12.2條中允許專用條款約定（例：省大劇院招標文件起草）。
12、關于違約責任編制標書。應注意，一是14.2條允許違約金計算方法在專用條款中約定;二是延遲供貨與付款違約金比例對等最高不得超過合同價格百分之十;三是明確不同期限違約金比例。
13、關于合同解除。通用條款規定5種情形一是延遲交貨3個月;二是延遲付款3亇月;三是考核不合核;四是末履行合同義務與專項合同義務;五是破產;可能在第四條產生歧義，為規避違約責任產生糾紛可能性大，編制標書應明確列示解除合同的具體條件。
我國合同法第六章九十三條至九十四條規定合同解除1、雙方協商一致解除2、約定條件成就時解除3、不可抗力4、期限屆滿一方明示或以行為表明不不履行主債務5、一方違約致使合同目的不能實現，編制標書在允許的專用條款中選擇性地吸收上述法律權威性規定。
對可能發生的因外交引發外貿、貨源國關稅壁壘、反傾銷、社會動亂等直接影響國內貨物供給合同履行的、在專用條款中予以約定。
(例：1985年進口日本冷簿板與教課書事件)
14、關于不可抗力。除通用條款外,針對貨源情況,編制標書可以據16.3條規定在專用條款約定。例如:政權更替、法律變更、瘟疫、政府禁令。
15、關于爭議解決規定。可以用專用條款約定爭議管轄與裁決方法。我以為約定向有管轄權的法院起訴為好，民間仲裁總體裁判水平有差別于法院。
16、貨物標書編制需要注意的幾個問題
(1）、前附表1.3.4項技術性能指標與1.11.4技術偏差表有關貨物技術性能表述問題,為規范準確表述、招標人、代理人請聘請技術專家，由專家作出技術要素、標準與特征描述
(2）、關于3.4.1投標保證金退還是否主張利息應在招標文件明示
(3）、是否授權評委確定中標人、應有委托人書面授權.我認為不宜、評委與中標人有利害關系
(4）、關于3.5.5近幾年發生訴訟，標書明確要求提供審判網上的案號備查
(5）、關于投標人提供設備樣品補償問題，標書明示中標人設備為履行合同部分，未中標人明確補償標準(例：大劇院排風設備)
(6）、招標人包括授權確定中標人的招標代理人對拒簽訂合同處置權、據7.7.1規定,當中標人在中標通知書下發30天內拒簽合同、末按標書交保證金、提出附加條件的,招標人包括授權確定中標人的招標代理人有權;沒收投標保證金、取消中標資格、主張賠償損失。
這應理觧為九部委對招標人對拒簽合同問題處理的授權與強制性規范，并不需要招標或交易中心批準備案，授權的招標代理人應慎重處理，要留有中標人拒簽的證據，防止招標人因此成為被告。
第四，深度解讀服務類(設計及監察、監理)招標文件通用條款
1、三份服務類招標文件通用條款區別
三份服務類招標文件通用條款排序大致相同，只是在第5條中勘察招標文件中增加設備、臨時占地、環保、事故處理條款，在第6條中監理招標文件增加監理責任主體與保險、與設計通用條款第9條的主體與保險秩序有所不同。其余大致相同。下面以設計通用條款解讀(專用條款用黑體字顯示)
通用條款
2、關于語詞定義
(1）、解讀：設計人、外商對華的在華辦事處非外方獨立法人，主體不適格 例，某省設計的外方辦事處
(2）、解讀：合同、備忘錄不得作為合同。例：深圳設計總院與我省某院設計的備忘錄
(3）、解讀：法律適用與合同價格、訂立專用條款并約定適用、主要是地方規章適用目錄
無論國際或國內設計招標、設計國際效果圖設計、初步設計、施工圖計。招標中標書編制應細化注意將2003年版勘探設計取費辦法明確載入標書中，尤其國際招標中盡管是單一的效果圖招標都必須載明，一般效果圖與初步設計由外方一家完成最易產生糾紛。
例：江蘇大劇院設計國際招標，文《外商對華工程設計風險防控》、《巔峰對決》
例：注意工程所在地地方規章的合法性。例：奧體主埸館與省規定沖突。
(4）、關于賄賂的廣義概念。(1)黃金、貨幣、銀行卡、存單；(2)有價證券、股權;(3)有價值的文物、字畫;(4)名譽、行為、職稱或職務
例：關于某高速公路銀行卡案
(5)、采用外國規范和標準等在專用條款中約定
3、關于發包人管理
關于設計監理、設計監理人的監理職權、范圍、職責權限和總監理工程師的信息應在專用條款中指明。
關于發包人指示、應理解為合同當事人的法人行為。
標書編制注意：一、發包人是合同當事人或單位法人，不是純自然人。二、指示必須益有公章。三、發包代表人簽字。
例：上海某醫藥公司在吳江建設工程糾紛案中,發包人代表亂簽字給業主造成的損失。
4、關于設計人義務
(1）、設計人違法，設計人違反法律規定、地方規章、設計條例造成發包人侵權損害擔責;設計人在文物、軍事禁區、不利于施工地質結構與高危作業區等設計、勘察、材料設備推薦使用上可能出險、在標書編制中應慎重。
例一、軍區某油庫洞庫施工設計因防火阻燃設計不當發生傷亡事故
例二、大劇院保溫材料與失火與設計單位保溫材料推薦
例三、江航指揮大樓基礎沉降與圍護設計
(2）、不得轉包，全部設計工作,主體和關鍵性工作、非主體和非鍵性工作。
專用條款約定，經發包人同意可以將非主體和非關鍵性工作分包，分包設計費支付。
合同約定應由外方設計主體完成的工程設計工作,有的轉包由中方其他單位完成設計、由配合單位（聯合體協議）完成設計、招標人應引為重視。
(3）、專用條款可對主要設計人員作出約定。
說明，關于國內有設計證書資格人員存在證書和人員借用問題;外方設計人員須由中國與設計人所在國達成的有關相互認證的條約、領事館確認等相關規定認定問題，招標文件應按設計條例及有關規定具體載明。
舉例：奧體工程對美國hok設計人員認證。
5、設計要求
(1）、一般要求對設計人依據的法律、行業、地方標準與規范為基準日適用的版本、在基準日之后發生的變化可以在專用條款中約定。
(2）、設計依據按5.2條執行，尤其政府形象工程領導人的指示不是設計依據，也不是其他設計依據，如果成為發包方"指示"必須按3.3條規定程序成為發包人指示的除外，招標代理注意風險防范。
(3）、設計文件要求如何處理法律法規、規范標準強制性規定和發包人要求、指示的沖突與矛盾。
我認為：一、首先查明事實與強制性規范，找到兩者的統一點;二、如不能統一應當適用強制規范。因為違法設計的法律責任首先由設計人擔責，包括刑事、經濟責任、這一類案例太多。
6、開始設計和完成設計
(1）、開始設計對設計條件、發包人發出設計通知書等可以在專用條款中予以約定
(2）、設計人引起的周期延誤違約金和計標方法，最高限額在專用條款中約定
(3）、提前完成設計
提前完成設計在專用條款中予以約定;由設計人向發包人之交付一份提前完成設計建議書。
7、設計文件接受
(1）、設計標準文件8.1.3條明確在專用條款中對設計文件提交的份數、內容、形式、等要求予以約定
(2）、發包人審查設計文件
發包人審查設計文件的具體范圍、內容.費用分擔在專用條款中約定
8、設計責任與保險
釋明:設計責任為設計單位項目負責人終身負責制、末達到強制標準因設計發生的事故和質量問題承擔責任、是什么責任呢?
因設計構成犯罪在刑事方面可能構成重大責任事故罪,有賄賂行為的構成行賄罪與受賄罪或商業賄賂罪;視內部分工不同有的構成瀆職或玩忽職守罪;有的還要承擔刑事附帶民事賠償
例：為提高容積率設計人與開發商行賄市規劃局乂乂人被判12年
因設計構成犯罪已經投保的經濟損失理賠都有問題，犯罪不予理賠，境外設計一般都投保。見我《工程設計風險防范》一文。
9、4條對工程設計責任險可以通過專用條款約定
10、施工期間配合對派赴現場的工作人員的服務與便利可以用專用條款約定
11、合同變更
發生11.1.1中變更情形、招標文件可約定設計期限、費用調整方
發生11.2.2設計人員合理化建議降低工作投資的或提高工程經濟效益的、招標文件可約定給予獎勵
12、合同價格
合同價格12.1.3款中的情形,可以約定專用條款
(注：設計招標文件以下條款與貨物設備招標條款相似，前面己講故省略)
第五，五大標準招標文件有待完善的幾個問題
1、設備樣品補貼問題
2、所謂授予合同問題
3、執行規范與法律適用沖突問題，物權法與物權轉移問題
4、授權評委確定中標人問題
5、設計國際招標法律，規范(2003版)適用問題
第六，招標代理人風險管控
1、違反國家發改委1606號通知、不充分認識重要性.、不按五大標準編制招標文件。
在標書合同中改變通用條款而發生違法事件。
2、屈從業主、代建人、發包人、委托人違法要求、違法設計又沒有收集,保存證據證明責任人自己無罪、無過錯證據。
3、項目負責人終身責任制.因放松內部管理、聘用不合格工作人員因其過錯或犯罪致使招標人或代理人的項目負責人擔責。
2018年３月９日
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