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貨物招投標中的分包問題

□文/上海國際招標有限公司  楊浩

  貨物招投標中的分包問題一直是業界認識比較模糊的區域，筆者嘗試從基礎定義的角度人手探討分包行為的實質，比較分析商品流通的典型模式與分包行為特征的關系，并提出在招投標相關法律法規約束下可采取的相應措施。

分包的定義

  “分包”名詞散見于《建筑法》、《合同法一分則第十六章建設工程合同》、《招標投標法》、《政府采購法》以及與上述法律相關的行政法規、部門規章中，狹義的“分包”概念集中在建設工程領域。但在世界銀行的標準招標文件中，無論工程、貨物或服務都存在“分包”( subcontractor)的提法，按英文直譯為“次級立約人”，因此廣義來說“分包”亦可適用于貨物，但需要有一個更基礎性的定義，以便認識分包行為的實質。無論從我國相關的法律、法規還是世界銀行的標準文件，分包均直指次級合約的訂立，故從《合同法》的基本條款出發探尋其定義顯然是最為合適的。

  對于總包合同，《合同法》中與分包相類似的概念有“第三人履行債務”和“合同義務的轉移”，但兩者存在區別。根據全國人大法工委編寫的《合同法釋義》，第三人履行債務和債務人轉移合同義務的主要區別如下：

  一、在債務人轉移義務時，債務人應當征得債權人的同意。在第三人替代履行的情況下，債務人同意第三人代替其履行債務即可，不必經債權人的同意。

  二、在債務人轉移義務的情況下，債務人全部轉移義務后就退出了原合同關系，第三人成為合同新的債務人。在債務人部分轉移義務時，第三人加入到原合同關系中，和債務人共同履行義務。第三人替代履行時，第三人并未加入到合同關系中，債權人不能把第三人作為合同的主體，直接要求第三人履行義務。

  三、在債務人轉移義務后，第三人成為合同關系的當事人，如果債務人未能按照合同約定履行，債權人可以直接請求第三人履行義務，而不能再要求原債務人履行。在合同義務部分轉移的情況下，債權人可以向債務人和第三人中的任何一方要求履行。在第三人替代履行的情況下，第三人履行有暇疵的，債權人只能要求債務人承擔違約責任，而不能要求第三人承擔違約責任。

  反映“第三人履行債務”和“合同義務的轉移”兩者本質區別的是其中第二點，即分包人是否加入到承包人與發包人的合同關系中。顯然，在承包人與發包人簽訂的承包合同中，承包人與發包人為合同雙方當事人，雖然約定了分包人，但分包人并不是合同的當事人。而承包人與分包人簽訂的分包合同，則是一個新的合同關系，產生了新的債權債務關系，且分包人與發包人原則上并無合同關系，并不直接向發包人承擔責任。特殊的，對于建設工程來說，為了維護發包人的利益，保證工程的質量，適當地加重了分包人的責任，即第三人（分包人）就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任，但并不改變分包人不是承包人與發包人簽訂的承包合同的當事人這一事實。

  而建設工程中禁止的轉包行為，是指承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，自己并不實際履行合同約定的義務，使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人，直接與發包人產生合同上的權利義務關系，使原合同的全部義務予以轉移。轉包合同應認定為無效合同。

  需要注意的是，在《政府采購法》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令2017年第87號）以及世界銀行的標準招標文件中，并無分包人就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任的特殊規定。

  商品流通的典型模式與分包行為特征的比較分析

  商品流通的典型模式

  根據是否存在中間環節，商品流通可以分為直接流通和間接流通。

  直接流通的典型特征是生產者——消費者，沒有中間商環節，通常出現在范圍比較狹窄或地域比較集中的市場中，在現代商品流通中占比很小。

  隨著生產力的發展，商品的銷售范圍越來越廣，流通規模越來越大，商品的產銷矛盾亦不斷擴大，不得不依靠多形式、多功能、多渠道的流通環節來緩解或解決此類矛盾。由此，各種間接流通模式發展起來，其中典型模式有：

  (1)生產者——零售商——消費者

  (2)生產者——批發商——零售商——消費者

  (3)生產者——產地采購批發商——中轉批發商——銷地批發商——零售商——消費者

  與分包行為特征的比較分析

  建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。由于建設工程的唯一性、一次性等基本特征，發包人往往經過慎重選擇（如考察、招投標等程序），確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同。發包人更加關注“承包人”這一屬性，承包合同正是基于這種對承包人的信任關系而訂立。若承包人擅自將其所承包的工程轉包給他人，或把部分工程分包給發包人不信任的第三人，顯然違背了發包人的意志。

  對于無需特殊定制的一般商品，盡管采購人也常常通過招投標程序選擇供應商，但其關注的并非是生產者如何生產商品，也不是中間商如何中轉買賣商品，而是商品本身的功能、性能、質量以及交付條件是否滿足需求，即商品的“物”屬性，買賣合同正是基于對“物”的認可而訂立。這一點從《合同法》對于買賣合同的定義亦可看出。

  《合同法》第九章“買賣合同”規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。

  從上述規定可以看出，買賣合同強調標的物的交付，而非如何生產或中轉標的物。只要標的物為出賣人所有或者出賣人有權處分，出賣人交付了標的物（即將標的物或代表標的物物權憑證的提單置于買受人控制之下）并轉移了標的物所有權，即履行了其合同義務，而不論該標的物是否出賣人自己生產或者通過中間商中轉。即，不能因為標的物非出賣人自己生產或是從中間商購買而來就認為出賣人存在分包行為，更不應將與“物”屬性無關的運輸物流等伴隨服務提供者作為分包。

  貨物買賣中可能存在分包的幾種情形

  根據交付的定義不同，出賣人可能還需要承擔標的物的安裝、調試等合同義務：對于復雜的安裝、調試，特別是涉及建設工程的安裝、調試工作，由于同樣關注“承包人”這一屬性，若出賣人將該部分義務交由第三人履行，則應認為發生分包行為：

  對于系統集成項目，買方除關注所配置的設備、材料外，更加關注的是集成商的集成能力，與建設工程承包人的選擇相似，這也是基于信任關系而發生的合同。若集成商擅自將整個系統轉交他人實施，或未經買方同意將其中部分子系統交由其他集成商實施，顯然違背了買方的意志。事實上，系統集成項目的合同關系應屬于承攬合同，而建設工程合同在傳統民法中即屬于承攬合同中的一類。

  代理、行紀行為與分包行為的辨析

  代理

  《合同法》第九條規定，當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。

  《民法總則》規定，代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。

  可見，代理人以被代理人名義簽訂的合同，合同雙方當事人是被代理人與合同對方，在沒有約定代理人作為第三人履行債務的情形下，不構成分包行為。

  行紀

  行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。

  《合同法》第二十二章“行紀合同”規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。

  在行紀合同的兩層法律關系中，行紀人與第三人訂立買賣合同，合同雙方當事人是行紀人與第三人，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。在行紀人與委托人訂立的行紀合同中，約定行紀人為委托人從事貿易活動，即行紀人對標的物有權處分。根據前文結論，不應認為行紀是分包行為。

  在招投標相關法律法規約束下可采取的相應措施

  《工程建設項目貨物招標投標辦法》

  《工程建設項目貨物招標投標辦法》（國家發改委令2005年第27號發布，國家發改委令2013年第23號修改）第二十三條規定，招標人允許中標人對非主體貨物進行分包的，應當在招標文件中載明。主要設備、材料或者供貨合同的主要部分不得要求或者允許分包。除招標文件要求不得改變標準貨物的供應商外，中標人經招標人同意改變標準貨物的供應商的，不應視為轉包和違法分包。

  上述規定的最后一句中，標準貨物相對于非標貨物而言，標準貨物即具有相應標準、無需特殊定制的一般商品，而非標貨物則應適用于加工承攬合同。而且，該句中“供應商”的定義并不明確，但無論供應商是指生產商還是中間商，均不應視為轉包和違法分包，正與本文結論異曲同工。

  根據前文結論，對于無需安裝、調試或者安裝、調試工作無需建設工程施工資質的標準貨物，招標文件宜規定，“只要投標貨物為投標人所有或者投標人有權處分，投標貨物非投標人自己生產或投標貨物是從中間商購買而來均不認為投標人存在分包行為”。若標的物非出賣人所有或出賣人無處分權，則該買賣合同屬于效力待定合同。標的物權利人追認或者處分人事后取得處分權的，合同有效；反之，則合同無效，均不涉及分包行為。為避免合同無效的風險，可以要求投標人提供投標貨物為投標人所有或者投標人有權處分的證明。

  對于安裝、調試工作需要建設工程施工資質且允許分包的標準貨物，宜在招標文件中規定，“投標貨物的安裝、調試工作允許分包。投標人擬將投標貨物的安裝、調試工作分包的，應在投標文件中提供分包人的施工資質及履約能力的相關證明”。

  對于非標貨物且允許對非主體承攬工作分包的，招標文件宜規定，“投標人不得將其承攬的主要工作交由第三人完成，輔助工作允許分包。投標人擬將其承攬的輔助工作分包的，應在投標文件中提供分包人履約能力的相關證明。投標人應當就該分包人完成的工作成果向招標人負責”。

  《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》

  《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令2017年第87號）第三十五條規定，投標人根據招標文件的規定和采購項目的實際情況，擬在中標后將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包的，應當在投標文件中載明分包承擔主體，分包承擔主體應當具備相應資質條件且不得再次分包。

  上述規定基本采用了《招標投標法》中的相應表述，但并未規定分包人應就分包項目向招標人承擔連帶責任。

（責編：馮君）