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從工程總承包角度解讀《施工發(fā)包與承違法行為管理辦法》

□文／陽光時代律師事務(wù)所  張建來

2019年1月3日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（下文稱管理辦法），對建筑工程施工領(lǐng)域的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、資質(zhì)掛靠等違法行為的認定進行了具體規(guī)定。該管理辦法針對的是“施工發(fā)包與承包違法行為”，并非直接針對工程總承包，但并非與工程總承包毫無關(guān)系。同時，在理解管理辦法時，不能完全以施工總承包的思維來理解工程總承包模式下的發(fā)包與分包問題。管理辦法究竟會對于工程總承包模式下的發(fā)包與承包帶來哪些影響呢？工程總承包商應(yīng)當(dāng)關(guān)注哪些法律問題呢？本文將結(jié)合工程總承包管理實務(wù)經(jīng)驗，對該管理辦法相關(guān)條文進行解讀。

一、關(guān)于管理辦法適用的工程范圍問題

管理辦法原文：

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。

第十八條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實施細則。

工程總承包解讀：

根據(jù)上述條款，管理辦法適用的工程領(lǐng)域限于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)附屬和配套設(shè)施，但同時規(guī)定，對于其它專業(yè)工程，可以參照適用。

工程總承包模式主要適用于成套化工業(yè)項目及裝配式建筑項目，房屋建筑和市政工程項目較少采用工程總承包模式。故，該管理辦法對工程總承包項目并非必然適用，具體要根據(jù)工程專業(yè)分類來確定。對于非房屋建筑工程及市政項目工程總承包，只是參照適用該管理辦法，在工程總承包管理實務(wù)中應(yīng)當(dāng)對此有所關(guān)注，區(qū)別對待。

二、關(guān)于違法發(fā)包行為的認定問題

管理辦法原文：

第五條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

第六條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

（三）依法應(yīng)當(dāng)招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

工程總承包解讀：

本條列出了幾種違法發(fā)包的行為，對于工程總承包發(fā)包而言，建議重點關(guān)注以下兩點：(1)關(guān)于發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)承包人屬于違法發(fā)包問題。目前我國并未設(shè)置專門的工程總承包資質(zhì)，工程總承包人到底需要何種資貢，在實務(wù)中存在較大的爭議，以此為由認定工程總承包違法發(fā)包要特別引起關(guān)注，作出更加寬松的理解；(2)關(guān)于設(shè)置不合理的招標條件限制投標人屬于違法發(fā)包問題。鑒于工程總承包并沒有法定的資質(zhì)要求，根據(jù)有關(guān)政策，勘察設(shè)計單位、施工單位均可以承接工程總承包項目，招標人在設(shè)置投標人資質(zhì)條件的時候，不能提出不合理的資格要求，否則，可能被認定為違法發(fā)包，從而可能導(dǎo)致發(fā)包行為無效。

三、關(guān)于轉(zhuǎn)包行為的認定問題

管理辦法原文：

第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

……

兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

工程總承包解讀：

上述條款對轉(zhuǎn)包行為進行了定義，并列出了幾種認定為轉(zhuǎn)包的具體情形。對于工程總承包項目而言，總承包商不得將承接的工程勘察設(shè)計、施工、采購工程整體轉(zhuǎn)包，也不得拆解后全部分包，否則，可能被認定為轉(zhuǎn)包。另外，需要注意的是，在工程總承包模式下，不同承包商組成聯(lián)合體較為常見，如果在聯(lián)合體一方不承擔(dān)任何工作，僅收取管理費，可能被認定為轉(zhuǎn)包行為，實踐中，此種行為在聯(lián)合體中較為常見，此次出臺的管理辦法明確將其列為轉(zhuǎn)包行為，需要引起高度重視。

四、關(guān)于違法分包行為的認定問題

管理辦法原文：

第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

……

第十九條 本辦法中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位；專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位；承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。

工程總承包解讀：

上述條款對違法分包行為進行了定義，并列出了幾種具體的違法分包行為。對于工程總承包而言，需要特別注意的是，第十九條在立法上進行了一定的創(chuàng)新，對工程總承包模式下的分包而言意義重大，從一定程度上對工程總承包發(fā)展帶來了重大利好。

根據(jù)第十九條的規(guī)定，“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”特指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位，也就意味著管理辦法中的“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”不包括從工程總承包商承接施工總承包和專業(yè)承包的單位，“專業(yè)分包單位”也不包括在工程總承包模式下，施工總承包的專業(yè)分包單位。上述幾個相關(guān)定義，對于長期困擾工程總承包模式下的“主體性、關(guān)鍵性”工程能否分包問題、施工總承包“再分包”是否屬于違法分包問題，留出了較大的解讀空間。

筆者認為對上述規(guī)定，可以作出如下解讀：工程總承包模式下，總承包商將其承接施工作業(yè)通過施工總承包方式發(fā)包給施工總承包，并不屬于管理辦法中定義的違法分包；施工總承包再將專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包商，并不屬于管理辦法中的“再分包”行為。

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合國家有關(guān)工程總承包的政策，在司法實踐中，有關(guān)行政主管部門或司法機關(guān)在處理工程總承包模式下的違法分包問題時，需要綜合考慮工程總承包的特點，更加謹慎認定和查處工程總承包模式下的違法分包問題。

五、關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰主體問題

管理辦法原文：

第十五條 縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

（二）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰。

（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰。

（四）對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以友單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。

（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條、《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規(guī)定，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進行處罰。

……

工程總承包解讀：

上述條款規(guī)定了違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包的行政處罰內(nèi)容，需要注意的是，上述條款的處罰對象均為建設(shè)單位或“施工單位”，并未將工程總承包單位處罰對象，也就意味著，即便認定工程總承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包行為，有關(guān)行政主管部門也沒有對工程總承包單位進行處罰的法律依據(jù)。對工程總承包而言，不僅是違法分包如此，在現(xiàn)行法律體系下，安全管理、質(zhì)量管理等相關(guān)行政法律責(zé)任，均難以直接歸咎于工程總承包單位，這給有關(guān)行政主管部門對工程總承包單位實施監(jiān)管帶來非常大的困惑，其根源均在于我國的建筑法律體系并沒有工程總承包的法律地位，這也是長期困擾我國工程總承包健康發(fā)展的一大障礙。

總體來看，新出臺的管理辦法對施工領(lǐng)域頻發(fā)的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包等行為的認定標準作出了更為詳細的規(guī)定，相比較之前的有關(guān)規(guī)定更加完善。雖然，管理辦法并未針對工程總承包模式作出特別的立法安排，不能直接以此來認定工程總承包模式下的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包等行為，但是，在工程總承包法律體系缺失的情況下，對于建設(shè)單位規(guī)范工程總承包發(fā)包方式，對于工程總承包商防范違法分包、轉(zhuǎn)包風(fēng)險仍具有重要的指導(dǎo)意義。