国产不卡一区二区三区在线观看_午夜国产小视频_欧美日韩一级视频_欧美爱爱免费视频_久久精品国产亚洲精品_www.午夜激情_欧美在线观看视频免费_日本高清视频一区二区_欧美日韩生活片_日韩激情av在线免费观看_伊人国产在线观看_亚洲国产精品人久久电影

銀行保函在工程招投標領域中的應用

張 薇 蒙建波 王光曦

 近年來，銀行保函在重慶直轄市工程招投標領域中的應用越來越受到關注，特別是國家住房和城鄉建設部等部門相繼出臺通知鼓勵在工程建設領域實行銀行保函以來，更為熱門。基于上述背景，本文就保函特別是銀行保函在工程招投標領域應用的相關法規依據、實際應用價值、優劣勢以及實用中的相關注意事項展開討論，并針對招標人、投標人及監管機構提出相關建議。

 一、招標投標法中對投標保證金、履約保證金的設置要求

 現行的《招標投標法》和《招標投標法實施條例》中目前并未針對投標保證金、履約保證金的繳納形式有特殊的規定，保函在招投標活動中涉及的相關法規主要是《政府采購法實施條例》和《重慶市招標投標條例》。

 《政府采購法實施條例》第三十三條規定招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%。投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效；第四十八條規定采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供直商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%。

 《重慶市招標投標條例》第十六條中規定招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的百分之二。投標保證金可以以銀行保函、支票或者現金形式繳納；第三十六條中約定投標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當在簽訂書面合同前提交。履約保證金不得超過中標合同金額的百分之十。履約保證金可以以銀行保函、支票或者現金的方式繳納。

 近年來，國家層面出臺了一系列意見和通知，鼓勵在工程招投標領域中推進銀行保函制度，其內容主要涉及以下幾個方面：

 1．取消非法定保證金，推行銀行保函制度

 2016年國務院辦公廳發布了《關于清理規范工程建設領域保證金的通知》（國辦發〔2016〕49號），除依法依規設立的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金及農民工工資保證金外，其他保證金一律取消；同時要求對保留的保證金項目，推行銀行保函制度，轉變保證金的繳納方式。

 2．實行農民工工資保證金差異化繳存

 《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發〔2016〕1號）、《關于進一步完善工程建設領域農民工工資保證金制度的意見》《保障農民工工資支付條例》（國務院令第724號）要求實行農民工工資保證金差異化繳存辦法，可采用銀行保函替代。

 3．推行保函制度，促進建筑業和工程招投標持續健康發展

 《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）指出要加強承包履約管理，引導承包企業以銀行保函或擔保公司保函的形式，向建設單位提供履約擔保。對采用常規通用技術標準的政府投資工程，在原則上實行最低價中標的同時，有效發揮履約擔保的作用，防止惡意低價中標。住房和城鄉建設部《關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標監管的指導意見》（建市規〔2019〕11號）中明確要優化招標投標市場環境，加快推行工程擔保制度。推行銀行保函制度，在有條件的地區推行工程擔保公司保函和工程保證保險。招標人要求中標人提供履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。對采用最低價中標的探索實行高保額履約擔保。

 4．提升工程建設領域保證金的保函替代率

 為加快推進工程擔保制度建設、完善建筑市場監管機制、促進建筑業持續健康發展，2018年住房和城鄉建設部發布了《關于加快推進實施工程擔保制度的指導意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導意見》），明確下一步將分類實施工程擔保制度，并提出到2020年各類工程建設領域保證金的保函替代率提升30%：一是大力推行投標保函、履約擔保。二是加快推行工程款支付擔保。三是應用工程質量保函。四是全面推行農民工工資支付保函。建筑企業以銀行保函的方式繳納工程建設領域保證金，建設單位和有關部門不得拒絕。

 2019年6月，住房和城鄉建設部等部門在《關于加快推進房屋建筑和市政基礎設施工程實行工程擔保制度的指導意見》中明確加快推行投標擔保、履約擔保、工程質量保證擔保和農民工工資支付擔保。支持銀行業金融機構、工程擔保公司、保險機構作為工程擔保保證人開展工程擔保業務。到2020年，各類保證金的保函替代率明顯提升，工程擔保保證人的風險識別、風險控制能力顯著增強，銀行信用額度約束力、建設單位及建筑業企業履約能力全面提升。

 2020年1月8日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，會議明確提出出臺實施及時支付中小企業款項相關法規。在工程建設領域全面推行過程結算，要求加大保函替代施工單位保證金推廣力度。

 5．推行保函制度，保護中小企業支付權益

 2020年7月5日，國務院總理李克強簽署國務院令，公布《保障中小企業款項支付條例》，條例中明確機關、事業單位和大型企業不得將保證金限定為現金。中小企業以金融機構保函提供保證的，機關、事業單位和大型企業應當接受。

 二、銀行保函在工程建設領域招投標活動中的應用

 在工程建設領域招投標活動中使用的銀行保函首先必須是獨立保函。獨立保函是指銀行作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。其中，單據是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決等表明發生付款到期事件的書面文件。獨立保函中約定保函法律效力獨立于基礎交易關系而存在。在招投標活動中使用的銀行保函同時是非融資性保函。非融資性保函是指銀行為被擔保人在國內貿易或國內承包工程等經營活動中的非融資類交易項下責任和義務承擔擔保責任的保函，比如投標保函、履約保函、預付款保函、質量保函、付款保函、民工工資支付保函等。

 三、銀行保函在工程建設招標投標及其他活動中的作用

 銀行保函是銀行作為保證人向受益人開立的保證文件。銀行保證被保證人未向受益人盡到某項義務時，則由銀行承擔保函中所規定的付款責任。保函是銀行一種基礎的授信產品，具有廣泛的使用性，適用于各種經濟交易，只要有確定的債權債務關系，且債權可以貨幣化，主要領域包括工程承包、公共資源交易、房屋租賃、訴訟財產保全、物資采購、社會資本與政府合作、海關單一窗口繳稅等領域。保函業務須以真實的經濟活動為依據，嚴禁無業務背景的保函業務，嚴禁以套取資金為目的的保函業務，嚴禁涉及股票、期貨等領域投機交易背景的保函業務，嚴禁涉嫌“洗錢”或其它不法活動的保函業務。

 銀行保函在工程領域不同節點都具有應用的空間，在工程領域投標期間涉及投標保函，簽訂合同期間涉及履約保函，施工階段涉及預付款保函、民工工資支付保函、業主支付保函一付款保函，質保期有質量保函等。保函業務助力國家戰略的實施，投標、履約、預付款保函促進貿易承包工程業務快速發展，為經濟增長新動力保駕護航，同時順應了政府簡政放權、創新監管、服務實體經濟的趨勢。在工程領域，銀行保函開立較為方便，時效性較高，減少企業資金占用，提升招投標活動效率，是當下監管機構鼓勵推行的一種方式。

 四、銀行保函在工程建設領域招投標活動中的優劣勢分析

 在招投標活動中使用銀行保函的優勢

 1．從使用保函的客戶視角來看，銀行保函減少了投標企業繳納投標保證金后又退回的流程，替代現金保證金繳納將減少企業流動資金占用，增強自身現金流動性，實現資金優化配置，提高自身商業信用，助力交易達成。同時，銀行根據客戶的不同資質要求不同比例的保證金，客戶不僅享有保函保證金的相應利息收益，也一定程度上減少資金占用。

 2．從接受保函的一方來看，不僅減少了銀行保證金賬戶管理的麻煩，又縮減了退回保證金的流程，方便易用。

 3．從銀行視角來看，銀行可通過該種產品強化合作粘性，以產品撬動合作，以產品嵌入到企業日常經營，了解交易對手和基礎交易情況，同時節約銀行內部資源，增強銀行輕資本屬性，增加了銀行輕資本收入。

 4．從整個工程招投標活動來看，銀行保函的使用將金融服務與企業需求有效連接起來，提升了招投標活動的開展效率。

 同時，在招投標活動中使用銀行保函也存在一定劣勢：

 1．投標企業申請銀行保函首先要在銀行申請授信額度，并交納一定比例的保證金，在時效性上較現金形式較慢。

 2．因保函無固定的標準文本，以防發生糾紛事宜，推行銀行保函對于保函的文本各當事方需謹慎認真對待。在工程領域中，保函要求注明是見索即付的保函，即開立方的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。開立人以基礎交易關系或獨立保函申請關系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持，但有獨立保函欺詐的除外。

 3．因開立保函需先行在銀行申請授信，對不同資質的企業銀行可給予開立銀行保函的額度也不同，可能會在一定程度上不利于資質較弱、經營欠缺的企業。

 五、工程招標投標領域應用銀行保函注意事項及有關建議

 總體來說，因保函無固定的標準文本，因此使用銀行保函時應特別關注以下事項：

 1．保函是以法律文本為載體的金融產品，標準化程度低，需仔細關注法律文本的具體內容，以免發生糾紛。目前保函糾紛主要有三種類型：一是受益人起訴擔保行的付款糾紛。二是開立人付款后向申請人的追償糾紛。三是保函申請人等起訴要求法院中止或終止開立人支付獨立保函項下款項的糾紛。

 2．保函有效期（銀行保函）一般可開立時間不超過5年。

 3．工程類保函中需注明“見索即付”字樣，以確保及時支付，快速通達。

 4．見索即付的保函（獨立保函）表明開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任，索賠單據的內容原則上應規定為受益人聲明被擔保人在基礎合同項下違約，索賠單據的形式原則上應規定為加蓋受益人公章并載有明確付款指示的書面索賠通知。

 5．開立人以基礎交易關系或獨立保函申請關系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持，但有獨立保函欺詐的除外。欺詐的界定標準如有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：一是受益人與保函申請人或其他人串通的，虛構基礎交易的。二是受益人提交的第三方單據系偽造或記載內容虛假的。三是法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有偽款或賠償責任的。四是受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的。五是受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。人民法院審理獨立保函欺詐糾紛案件，能夠排除合理懷疑地認定構成獨立保函欺詐，判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項。

 6．銀行保函僅支付保函中約定的特定款項或在保函最高金額內的款項。

 7．銀行保函開立人根據申請人資質要求不同比例的保證金，同時見索即付的銀行保函一旦受益人提供相符單據，銀行即要按保函約定金額進行付款。

 此外，針對銀行保函在工程招投標領域中的應用，對招標人、投標人和監管機構有以下幾點建議：

 1．對招標人來說，需要對銀行保函的文本認真對待，并需關注保函上是否有“見索即付”字樣，確認保函的有效期、金額等關鍵要素。

 2．對投標人來說，申請銀行保函需在銀行繳納一定比例保證金，占用銀行對投標機構的授信額度，開立保函需繳納部分手續費，同時也需要重點關注保函的條款和金額、有效期等關鍵內容，以免發生付款糾紛，并把握辦理流程的時間，以防因延遲繳納保證金而發生的違約責任。

 3．對監管機構來說，同樣需關注銀行保函的文本內容以及有無寫“見索即付”，審查基礎交易的真實性，減少糾紛案件的發生，保證招投標活動正常顧利進行。

（作者單位：張薇，中信銀行重慶分行；蒙建波、王光曦，重慶市江北區發展和改革委員會）

（責編：梁晉）