南京招標投標云網
南京招標投標協會主辦
南京招標投標云網
南京招標投標協會主辦
江蘇省設備成套股份有限公司 王海紅
引言：在招標投標活動中，評標委員會根據招標文件中規定的評標標準和方法進行評審，向招標人推薦中標候選人，經招標人確定中標人后，向中標人發出中標通知書，中標通知書自到達中標人時合同成立。
關鍵詞：招投標、招標人、中標人、中標通知書、合同成立、法律責任
案例：某園區企業烘干設備生產線建設項目進行公開招標，招標范圍包括7座1萬噸平房倉庫，2.69萬噸直筒倉及配套計量塔、1條1000噸每日循環式蒸汽烘干線建設，控制室和卸料棚，一站式服務中心，配電機房及一體化消防泵站。項目依招標投標程序順利完成招投評標工作，中標候選人公示后，招標人向中標人發出中標通知書。
然而在合同簽訂過程中，雙方在進一步明確合同邊界條件時，發現了重大的設計失誤：烘干設備生產線設計的是蒸汽烘干，園區卻沒有蒸汽源，且園區也不具備建設蒸汽源的條件，而招標文件的建設內容都是基于園區有蒸汽源為基礎進行設計的。沒有蒸汽源，項目無法正常投入生產。
此時正值最高院的司法解釋發布期間，中標方提出依據第四條“中標通知書自到達中標人時合同成立”，要求確認雙方合同成立，并要求招標人據此承擔違約責任。
但違約責任如何確定，卻是約定不明。在本案例中，當招標人明確表示不簽訂合同時，中標人主張招標人承擔的違約責任應是投標報價中的利潤部分，但招標人卻否決了這一主張，理由是項目尚未實施，項目的利潤實現還和項目的實施、承包商的管理以及物價因素有很大關系，項目是否有利潤以及會有多少利潤是無法確定的，因此此種情形下的違約責任是無法確定的。
招標人提出幸而本案發現的及時，否則項目建成后再發現這個設計缺陷，帶來的損失無疑是巨大的，因此這樣的合同從實質上是不具備簽訂條件的。考慮到本項目的實際情形，中標人最終也認可項目沒有繼續下去的可行性，經雙方友好協商，同意不再續簽項目合同。
一、中標通知書到達中標人時，合同是否成立？
1、《招標投標法》未明確合同自中標通知書到達中標人時成立
《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
從該條可以看出，中標通知書發出后簽訂的書面合同必須按照招投標文件訂立。招標投標文件對合同內容已明確，故認為中標通知書到達投標人時雙方當事人對招標文件中的內容已達成合意，為了約束雙方按照招標文件和中標人的投標文件進行履行，按程序要訂書面合同，是對招標人與中標人之間的招標文件內容和投標文件內容的書面確認。
由此可見，招標投標法并未明確合同自中標通知書到達中標人時成立，中標通知書只是程序性通知文件，中標通知書到達中標人時，并不是合同成立的法律后果，雙方之間的合同是否成立并生效，需依據雙方之間訂立的合同來認定。
2、《合同通則編司法解釋》明確規定中標通知書自到達中標人時合同成立
2023年5月23日最高人民法院審判委員會第1889次會議通過：最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋（法釋〔2023〕13號），并自2023年12月5日起施行。
該解釋第四條第一款規定：“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當依據招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容”。
該解釋中明確規定：中標通知書自到達中標人時合同成立。
從民法典通則編合同磋商過程中的要約與承諾的角度來分析，招標人發出的招標文件為要約邀請，投標人向招標人遞交的投標文件所載的內容即為要約，招標人向中標人發出的中標通知書則可視為承諾。
招標人組建評標委員會，按照招標文件中規定的評標標準和方法進行評審，依據評標委員會推薦中標候選人確定中標人，并向中標人發出中標通知書。至此，招標人與中標人之間已形成合意，雙方依據招標文件和投標文件簽訂合同，已形成必然結果，因此，合同自中標通知書到達中標人時成立。
在本案中，中標方主張中標通知書自到達中標人時合同成立，依據的正是合同通則編司法解釋。
二、合同成立與合同生效
招標人向中標人發出中標通知書，招標人與中標人之間形成合意，簽訂合同，并不代表合同生效。
根據民法典第五百零二條【合同生效時間】依法成立的合同,自成立時生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
雖然該司法解釋明確規定了中標通知書到達中標人后合同即成立，但是并不當然生效，還有除外情形，這些除外情形包括但不限于需要報批才生效的合同、違反法律法規效力性強制規定的合同、違反公序良俗的合同、主體不適格的合同等。
民法典第一百四十三條規定【民事法律行為有效的條件】具備下列條件的民事法律行為有效:
(一)行為人具有相應的民事行為能力;
(二)意思表示真實;
(三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。
所以合同成立并不必然生效，還需要包括法律明確規定的主體行為能力要件、意思真實要件等，以及當事人約定的附時間、附條件、附行為等生效要件。
因此，中標通知書到達中標人后，實際上包括兩個法律效果：合同成立并生效、合同成立但是未生效。
三、中標通知書自到達中標人時合同成立的法律責任
（一）合同成立并生效
此為一般的情形，即合同成立并生效，對雙方產生約束力。
合同通則編司法解釋第四條第二款規定：合同成立后，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當依據招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容。
如若當事人拒絕簽訂合同，雙方之間可以依據該款解釋中的規定，通過招標文件（包括澄清答疑）、投標文件及相關合同解釋，來認定合同的內容。
一方拒絕簽訂合同，本身并不會形成雙方之間沒有合同約束的法律后果，拒絕簽訂合同，實際上是當事人以不作為的形式，作出了拒絕履行合同的意思表示，守約方可以基于可以認定的合同內容，要求違約方承擔合同中約定的違約責任，若合同沒有約定相關違約責任，守約方仍舊可以基于誠信原則主張相關法定的賠償責任。
（二）合同成立但是并未生效
合同成立但是并未生效，其原因是多方面的，包括法律明確規定的主體行為能力要件、意思真實要件等，以及當事人約定的附時間、附條件、附行為等生效要件等。合同成立未生效有以下幾種情形：
1、在招標文件中明確約定“中標通知書發出后并不代表雙方之間的合同生效，雙方之間的合同以雙方依據招投標文件確定的合同文本簽署后生效”
此為約定合同成立生效條件的情形。在雙方簽署書面合同之前，因合同成立但未生效，若一方不簽訂合同，則產生的是締約過失責任，而不是違約責任。
2、法律規定需要報批后才生效的合同，該類合同需要完成報批手續后合同才生效，即使雙方簽訂了合同，合同仍舊需要等待報批完成后才生效。對于合同生效前的法律責任，該司法解釋也做了詳細的解釋。
3、意思表示不真實，如虛假招投標，名為通過招投標訂立合同，實際有其他意思表示甚至有違法行為，招投標行為實為虛假招標。
4、違反法律法規強制性規定，如違反招投標法的規定，將應該公開招標的不進行公開招標、進行肢解發包等無效情形。
5、其它，如中標人有圍標、串標行為，或弄虛作假騙取中標，致中標無效情形。
上述情形，可以歸納為合同成立，但是并不生效的情形，此時產生的是締約過失責任。假借締約進行通謀虛偽表示的則可能不再是締約過失責任，而是其他的過錯損害賠償責任。如存在惡意阻止條件成就的則可能視為條件已經成就，合同已經生效，不簽署合同的則產生違約責任。
（三）締約過失責任與違約責任
從上述分析可知，在中標通知書到達中標人后，根據合同是否生效，來確定其承擔的是違約責任還是締約過失責任。
關于締約過失責任，《民法典》第五百條規定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：
（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠信原則的行為。”
締約過失責任是：以誠實信用原則為基礎，以補償締約相對人損害后果為特征，在締結合同過程中發生的民事責任。締約過失責任的作用在于保護交易安全，規范締約過程中恪守良性交易行為準則，禁止商業欺詐，促進公平交易。
關于違約責任，《民法典》第五百七十七條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”
締約過失責任和違約責任有很大的區別，主要體現在以下三個方面：
1、發生的時間節點不同：締約過失責任發生在合同的締結階段，即合同尚未成立時；違約責任則發生在合同成立生效之后，當事人不履行或不完全履行合同義務時。
2、產生的責任性質不同：締約過失責任是一種法律約定的損害賠償責任，目的是解決在沒有合同沒有成立時，因一方的過錯而造成另一方的信賴利益損失；違約責任則可以由當事人在合同中自行約定，例如在合同中約定合同生效條件、違約金、損害賠償金的計算方式和金額等，適用的是無過錯責任或過錯推定或例外原則。
3、責任損害賠償金額不同：締約過失責任的賠償范圍是信賴利益損失，目的是使受損害方恢復到原先的狀態，損失賠償限度通常不會超過違反合同一方在訂立合同時應當預見到的損失；違約責任的賠償范圍是期待利益損失，目的是使受損方達到合同完全履行的狀態。
四、風險回避
通過上述案例，我們也在思考，如何進一步完善招標文件，完成招標任務，在制作招標文件擬定合同內容時，增加合同生效條款，如合同須經雙方簽字蓋章后生效，或遞交履約保證金后合同生效等，防止類似事件發生時，即使合同成立，但不具備生效條件，以避免產生違約責任。
結束語：從上面的分析可知，雖然相關司法解釋將中標通知書到達中標人，認定為合同成立，但是合同成立和合同生效之間還有很多事實和法律問題有待解決，因此對相關法律風險的識別與防范，也是我們招標過程中需要考慮的。
| 南京招標投標協會版權所有業務指導單位：南京市發展和改革委員會 |
| 技術支持：江蘇皓盤軟件科技有限公司 |
| 您是本站第 1847916 位訪問者 蘇ICP備16021645號-1 |
蘇公網安備32010602011968
|