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對“背靠背”條款批復的解讀

南開大學法學院教授 何紅舉

2024年8月27日，最高人民法院發布了《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》(法釋(2024)11號，以下簡稱《批復》)，對大型企業和中小企業之間以第三方支付款項作為付款條件的約定，在效力上予以否定性評價，并對相關條款無效后如何確定付款期限和違約責任作出規定，體現了依法保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業合法權益的鮮明態度對防范化解金融風險、促進矛盾糾紛實質性化解具有重要意義。

“背靠背”條款的含義

“背靠背”條款一般指合同中負有付款義務的一方與合同相對人在合同中約定，以前者在與第三人的合同關系中收到相關款項作為其履行合同付款義務的前提條件或者期限的條款。“背靠背”條款并非專業的法律術語，其起源于西方的Pay-when-paid和Pay-if-paid條款。

“背靠背”條款不僅在建設工程合同中大量存在，在其他領域也有類似約定，如外貿領域也經常有類似條款。《批復》不僅針對建設工程合同，還包括“在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中”，可以理解為適用各類合同。但是，在我國司法實踐中，“背靠背”條款最常見的還是建設工程領域，其中在施工分包合同中最為常見。在筆者仲裁的數以百計的建設工程施工分包合同案件中，大多數合同都有“背靠背”條款的約定。建設工程施工分包合同中“背靠背”條款往往是施工總承包人與分包人在分包合同中約定，以建設單位(業主)向總承包人付款作為總承包人向分包人付款的前提條件或者期限。

對于“背靠背”條款的性質相關法律法規中并沒有明確規定在司法實踐中存在兩種觀點:“附條件說”和“附期限說”“附條件說”認為，“背靠背”條款是合同當事人設定的付款條件。“附期限說”認為，“背靠背”條款是合同當事人設定的付款期限。筆者認為，“背靠背”條款的性質由合同當事人約定，既可約定為付款條件，也可約定為付款期限，前者在英文中為Pay-if-paid條款，后者在英文中為Pay-when-paid條款。

“背靠背”條款的效力之爭

長期以來，“背靠背”條款實踐中一直存在效力之爭。主流觀點認為，“背靠背”條款有效。這一觀點認為，只要“背靠背”條款的訂立主體適格、沒有違反法律行政法規的強制性規定、體現當事人真實意思表示，合同就應當有效。也有部分觀點認為，“背靠背”條款無效，認定的理由有所不同:部分法院認為，“背靠背”條款違反公平原則而認定無效或不應履行，如(2020)新民終45號建設工程施工合同糾紛案中，新疆維吾爾自治區高級人民法院認定“總包人收到發包人款項后支付的約定有失公允”，不支持總包人付款條件尚未成就的主張；部分法院則認為，“背靠背”條款屬于格式條款，限制或排除主要權利故認定無效，如在中國建筑某工程局有限公司、江蘇長德某安裝工程有限公司建設工程分包合同糾紛案中，河北省邢臺市中級人民法院認為，雙方當事人在合同中約定總承包人以收到發包人尾款作為給付分包人的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人承擔，該給付條件屬于排除分包人主要權利的條款，該合同為格式合同，依照《中華人民共和國合同法》第四十條(《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第四百九十七條第三款)的規定，該部分內容不產生合同效力；還有觀點則認為，“背靠背”條款屬于基于違反合同相對性故認定無效。

《批復》部分解決了以上爭議，其第一條規定，“大型企業在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中，與中小企業約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內容違反《保障中小企業款項支付條例》第六條、第八條的規定，人民法院應當根據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，認定該約定條款無效”。但是，《批復》對“背靠背”條款無效的規定，僅限于“大型企業與中小企業約定”無效，無法得出“大型企業與大型企業約定”“中小企業與中小企業約定”無效的結論，在理論上或者司法實踐中認為約定有效的理由沒有被否定，因此，在司法實踐中，這一爭論仍將繼續下去，只是這種爭論排除了“大型企業與中小企業約定”。

“背靠背”條款的司法實踐應對

雖然主流觀點認為“背靠背”條款有效，但是，在司法實踐中大多數案件都會判決或者裁決施工總包人應當向分包人支付工程款，這變相地否定了雙方約定的“背靠背”條款。例如，北京市高級人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發(2012)245號)第二十二部分中指出:“分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定?分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”安徽省高級人民法院在《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第十一條規定:“非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發包人與承包人的結算結果作為結算依據，承包人與發包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理:(一)承包人與發包人未結算尚在合理期限內的，駁回實際施工人的訴訟請求。(二)承包人已經開始與發包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。(三)承包人怠于向發包人主張工程價款，實際施工人主張參照發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持。”這兩份司法文件都認為“背靠背”條款應當有效。但在司法實踐中，依據這兩份司法文件進行判決，往往又會支持總包人應當向分包人付款。這是因為，一方面，大多數分包合同起訴到法院時都是經過總包人與分包人結算的，這也是總包人向建設單位要求支付工程款的前提條件。另一方面，總包人應當承擔建設單位沒有支付或者沒有按照約定支付工程款的舉證責任，這一舉證責任只能由總包人承擔，因為分包人與建設單位沒有合同關系。如果沒有訴訟或者仲裁，這一舉證責任很難完成。如果建設單位確實沒有支付或者沒有按照約定支付工程款，或者沒有訴訟或仲裁，總包人也很難證明其沒有怠于向建設單位主張工程價款。這樣一來，在司法實踐中的大多數案件都會判決或者裁決施工總包人應當向分包人支付工程款。

《批復》生效后，會有更高比例的案件判決或者裁決施工總包人應當向分包人支付工程款，因為一部分案件會明確否定“背靠背”條款的有效性。同時，這將對不適用《批復》案件的“背靠背”條款產生影響，因為這會給裁判者否決或者變相否決“背靠背”條款提供道義支持。

《批復》第二條規定:“在認定合同約定條款無效后，人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限及相應的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理;約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。大型企業以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。”這一條對實際工作的影響相對較小。因為在司法實踐中大多數案件變相地否定了雙方約定的“背靠背”條款，變相否定后的處理，大多是按照這一條進行的。

《批復》對工程招標投標的影響

實踐中，大部分有“背靠背”條款的合同都是通過招標投標訂立的，因此，《批復》必然對這類工程項目的招標投標產生影響。如前所述，大多數施工分包合同都有“背靠背”條款，大部分總包人認為，“背靠背”條款即使最后沒有被判決或者裁決支持，但對總包人并無壞處。但是，《批復》生效后，分包人如果是通過招標投標確定的，則“背靠背”條款必然會列入作為招標文件組成部分的合同當中，這在招標投標階段就會給分包人(分包工程的投標人)提供一個提出異議、投訴的機會。因此，筆者認為，《批復》生效后，工程招標投標中“背靠背”條款會有所減少。