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必須招標的工程項目，范圍不得隨意擴大
裁判觀點
關于案涉《建設工程施工合同》效力的問題，《招標投標法》第三條第一款規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”
該條規定的主要立法目的和功能在于，一是規制大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目建設，即強調的是對諸如民生工程等公共事務范疇的規制；二是規制國有資金或者國際組織、外國政府借款、援助資金等公共資金的使用效益，防止在使用該類資金的工程項目中的資金被濫用。因此，對于必須進行招標的工程項目，應嚴格限定而不得隨意擴大其范圍，除非法律、行政法規或根據其授權頒布實施的其他規范性文件另有明確規定，否則，對于純民營資本投資且不涉及社會公共利益、公眾安全的建設工程，一般不應認定為屬于必須進行招標的工程項目范圍。
裁判理由
《招標投標法》第三條第二款規定：“前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”由于《招標投標法》第三條第一款并未明確界定“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”的范圍，加之該款對國有資金的范圍亦未進一步明確，故對本案工程是否屬于該法規定的必須進行招標的范圍，還需根據該法第三條第二款的規定指引，結合國務院發展計劃部門制訂并報國務院批準發布的規范性文件的具體規定加以判定。
國家發展計劃委員會制定并經國務院批準后發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》[2000年5月1日起實施，現已被《國務院關于<必須招標的工程項目規定>的批復》（2018年3月8日發布，2018年3月8日實施）所廢止]第二條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；（六）生態環境保護項目；（七）其他基礎設施項目。”
第三條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經濟適用住房；（六）其他公用事業項目。”第四條規定：“使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；（三）使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。”
本案中，案涉工程建設的項目內容是酒店、寫字樓、商業、地下停車場及附屬設備用房。工程開始施工于2011年，2015年竣工驗收，2017年當事人對結算事宜達成一致。從行為發生時有效的上述規范性法律文件的規定看，本案工程顯然不屬于《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條規定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍。此外，恒源公司為“有限責任公司（自然人獨資）”，故案涉工程也非《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第四條規定的使用國有資金投資項目的范圍。而從《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定的表述看，亦未明確將五星級酒店、寫字樓、商業、地下停車場及附屬設備用房工程納入“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍”，將案涉工程認定為必須招標的工程項目，依據不足。
判決結果
國家發展和改革委員會制定并經國務院批準后發布的《必須招標的工程項目規定》（2018年6月1日起施行）第四條規定：“不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”對此，國家發展和改革委員會制定并經國務院批準后發布的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（2018年6月6日起施行）第二條規定：“不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。”
可見，對于必須進行招標的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，雖然《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條的表述并不非常明確清晰，但從行政主管部門依法進一步明確的必須招標的工程項目的范圍看，案涉工程顯然并非必須招標的工程項目。
綜上所述，案涉工程項目并不屬于《招標投標法》第三條規定的必須招標的工程范圍，是否經過招投標并不影響案涉《建設工程施工合同》的效力。因此，本院認為，案涉《建設工程施工合同》系當事人真實意思表示，并不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效；一審判決認定案涉《建設工程施工合同》無效，是錯誤的，本院予以糾正。
來源：建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（2018）最高法民終620號。中國招標公共服務平臺
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