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監管機關同意招標項目重新評審的行為是否可訴
蔡錕 北京市道可特律師事務所
案件來源
一審:江蘇省南京江北新區人民法院(2020)蘇0192行初57號
二審:江蘇省南京市中級人民法院(2021)蘇01行終762號
裁判要旨
招標人向招標投標監管機關申請重新評標時，涉案招標項目已經開標、評標、公示，中標人已領取中標通知書，招標投標監管機關是否同意招標人重新評標，對中標人的權益有直接影響，故招標投標監管機關應當告知中標人，并根據行政法上的正當程序原則，聽取中標人的陳述和申辯。
案件經過
涉案項目為“某衛生學校護理學院建設項目變配電設備采購”項目，招標人為某衛生高等職業技術學校。
2019年9月，招標人就涉案項目發布招標公告，項目批準單位為某市發展改革委，招標范圍為室外配電采購及服務，資金來源為財政性資金。招標文件第一章第3條“投標人資格要求”記載，(投標人應)提供擬投入本項目的有關安裝、質檢、安全等人員的配備情況，包括人員姓名、年齡、從事本專業的工齡、職稱、資格證書及參加類似項目的經驗情況，在本項目中承擔的具體任務等。
在招標公告發布后，某電器有限公司作為投標人參與了涉案項目的投標。其投標文件中載明了擬投入人員的配置及證書。
2019年11月1日，涉案項目經開標、評標，評標委員會推薦某電器有限公司為第一中標候選人，并公示。2019年11月15日，某電氣有限公司領取了中標通知書。
2019年12月23日，招標人向某市發展改革委提交書面情況說明，稱某電氣有限公司在招標文件中沒有按照招標文件資格條件中的要求提供擬投入人員的資格證書，不符合資格審查要求，要求原評標委員會針對上述問題進行重新評審。
2019年12月24日，招標人在某市貨物招標投標監督平臺上就涉案招標項目申請重新評標。同日，某市發展改革委在平臺上予以辦理，核查結果顯示“審核通過”。
2019年12月30日，涉案招標項目由原評標委員會重新評標。
因不服某市發展改革委同意招標人對涉案項目進行重新評標的行為，某電氣有限公司于2020年3月19日向某省發展改革委申請行政復議，其訴求為:1.確認某市發展改革委同意招標人在發出中標通知書后組織原評標委員會重新評標的行為違法;2.確認招標人在發出中標通知書后重新評標違法;3.確認招標人組織原評標委員會重新評標違法;4.確認招標人在投標有效期已過后公示評標結果違法；5.確認某電氣有限公司的中標資格。
2020年6月24日，針對某電氣有限公司的復議申請，某省發展改革委作出復議決定書后送達，認為該公司提出的第2-5項復議請求不屬于本案行政復議范圍，某市發展改革委同意招標人組織重新評標的行政行為認定事實清楚，適用法律正確，決定予以維持。
某電氣有限公司不服某省發展改革委作出的復議決定，以某市發展改革委和某省發展改革委為共同被告，
向法院提起行政訴訟。
法院觀點
一審法院江蘇省南京江北新區人民法院認為:
其一，某市發展改革委系本市發展改革部門，依照法律法規及本市政府部門的職責分工，發展改革部門負責招標投標工作進行指導協調，負責全市貨物招標投標市場的監督管理，故對于招標人提出的涉案招標項目評標存在問題及要求重新評標的申請，某市發展改革委具有調查并作出處理決定的法定職權。
其二，《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)第八十一條規定:“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效應當依法重新招標或者評標。”
本案中，對于招標人提出的重新評標申請，并未有法律法規明確規定行政機關進行處理的具體行政程序，但這并不意味著行政機關在處理的方式、步驟、順序上享有絕對的自由裁量權，一個合法的行政行為應當遵循正當程序。正當程序應遵循國務院《全面推進依法行政實施綱要》(國發(2004)10號，以下簡稱10號文)相關規定。10號文是行政法的基本原則，其核心在于行政機關在作出對他人有不利影響的行政決定前，應當遵循事先告知、說明根據和理由、聽取相對人的陳述和申辯、事后為相對人提供相應的救濟途徑等正當法律程序，以保障當事人的知情權、參與權。對于違反正當程序的行政行為，人民法院應當依法判決確認違法或予以撤銷。
本案中，招標人向某市發展改革委申請重新評標時，涉案招標項目己經開標、評標、公示，某電氣有限公司已領取了中標通知書，某市發展改革委是否同意招標人重新評標，對某電氣有限公司的權益有直接影響，故某市發展改革委應當告知某電氣有限公司，并聽取其陳述和申辯。但在案證據顯示，某市發展改革委僅根據招標人單方面提交的情況說明及材料，徑行準許招標人的重新評標申請，在系統中予以審核通過，既未告知某電氣有限公司同意重新評標申請的相關情況，亦未聽取該公司的陳述和申辯。因此，本案被訴行政行為違背正當程序原則，不具有合法性。
據此，鑒于某市發展改革委在某市貨物招標投標監督平臺上同意招標人重新評標的行為不具有可撤銷性，故一審法院確認該行為違法，同時一審法院判決撤銷了某省發展改革委作出的復議決定。某市發展改革委不服一審判決，向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴。
二審法院江蘇省南京市中級人民法院同意一審法院的事實和認定，最終判決駁回了某市發展改革委的上訴，維持一審判決。
焦點分析
本案中，兩級法院系以某市發展改革委作出的同意招標人對涉案項目進行重新評標的行為存在程序違法為由，判決某市發展改革委敗訴。
從兩案的裁判結果系以判決形式作出可見，兩級法院均認為某市發展改革委同意重新評標的行為屬于可訴的行政行為范圍，從而進行了實體裁判。
但筆者認為，招標投標監督管理機關所作出的同意招標人重新評標的行為，一般情況下應屬于并未作出結論性認定的程序性行為，而不屬于可訴的行政行為范疇。因此，本案兩級法院的裁判觀點存在可商榷之處。
第一，程序性行為因不具有終局性，不會直接對行政相對人權利義務產生影響，而被排除出行政訴訟的受案范圍。
《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)的受案范圍章節中，并未涉及程序性行為的概念。但該法第二條第一款明確，行政行為侵犯行政相對人合法權益的，行政相對人可以向法院提起行政訴訟。因此，從可訴行政行為的構成角度，實踐中認為只有具有終局性的行政行為，即行政行為的效果是設定、變更或廢止了行政相對人的權利義務，對行政相對人的權益產生實際影響，方具有可訴性。
在《最高人民法院關于適用(中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中，雖然仍未出現程序性行為的名稱，但相關條文卻從該行為法律效果的角度事實上對該行為的可訴性作出了規定。該解釋第一條第二款第十項規定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。
2016年，最高人民法院公布了第69號指導案例(王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案)該案中，最高人民法院對程序性行為的可訴性確認了相應標準，即當事人認為行政機關作出的程序性行政行為侵犯其人身權、財產權等合法權益的，只有該行為對其權利義務產生明顯的實際影響，且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟時，該程序性行為才具有可訴性而應當被法院受理。
根據前述立法和司法實踐可見，對于程序性行為，一般認為其因不具有權利義務影響的終局性而不具有可訴性。
第二，招標投標司法實踐中對于招標投標監管機關作出監管決定前的程序性行為，法院一般按過程性行為認定而認為其不具有可訴性。
值得關注的是，因為程序性行為的概念并未出現在《行政訴訟法》及其司法解釋中，而司法解釋第一條第二款第六項規定了過程性行為的概念(即行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等)，同時，司法解釋又明確過程性行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，所以在司法實踐中，較多法院將程序性行為與過程性行為等同，并據此作出相關裁判。
應予注意的是，從行為的法律效果和文義理解看，程序性行為與過程性行為具有極大類似性，但如果單純分析司法解釋關于過程性行為的類型列舉，過程性行為的范圍事實上是小于程序性行為的。
在當前的司法判斷中，對于招標投標監管機關作出監管決定前的程序性行為，法院一般以其屬于過程性行為而不認可其可訴性。
例如，深圳某建筑工程公司等訴某區建筑工務局復議評審行為案【案號:(2018)粵0308行初2368號】中，廣東省深圳市鹽田區人民法院指出，被告組織專家進行復議評審，并由專家出具復議報告，此僅系涉案中標隨后被無效處理的依據之，屬招標全流程中研究論證的過程性行為，本身不直接對原告權利義務生法律影響。因此，被訴組織復議評審行為不屬于行政訴訟受案范圍。據此，法院以原告起訴不符合法定起訴條件為由，駁回了原告的起訴。
浙江某建設公司訴某市公共資源交易監督管理局要求撤銷《重新評標通知》(以下簡稱《通知》)一案的二審【案號:(2020)皖03行終25號】程序中，安徽省蚌埠市中級人民法院指出，本案涉訴《通知》是上訴人某市公共資源交易監督管理局在監管過程中針對招標人作出，《通知》認為評標委員會成員存在“不按照招標文件規定的評標標準和方法評標”的情形，按照《招標投標法實施條例》第八十一條的規定，責令招標人改正，重新評標。此時重新評標并未開始，評標結果并不確定，故《通知》僅是過程性行為，對某建設公司的權利義務并不產生實際影響，某建設公司與該《通知》不具有利害關系，而能夠對其權利義務產生實際影響的是重新評標行為。據此，《通知》不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，某建設公司不具有提起行政訴訟的原告主體資格，法院裁定撤銷一審判決并駁回某建設公司的起訴。
某業主委員會訴某區住房和城鄉建設局暫停招標投標活動告知函案【案號:(2020)蘇0791行初97號】中，江蘇省連云港經濟技術開發區人民法院指出，被訴行政行為的載體是告知函，告知函中的相關事項均系告知性的內容，沒有禁止性規定，且不具有強制性，因而對相對人的權利義務不產生實質性影響。同時，根據《招標投標法實施條例》第六十二條的規定，責令暫停招標投標活動系行政監督部門在查處涉及招投標投訴的過程中根據需要所采取的過程性行為，不是最終的處理結果，行政監督部門對投訴的處理應當作出相應的處理決定。因此，即使告知函中包含暫停涉案物業管理招標投標活動的告知內容，亦因其屬于過程性行為而不屬于行政訴訟受案范圍。據此，法院認為原告之起訴不屬于行政訴訟受案范圍，裁定駁回了起訴。
四川某路業公司訴某區住房和城鄉建設委員會投訴處理決定一案【案號:(2020)川0603行初1號】中，四川省德陽市旌陽區人民法院指出，其一，從被訴的《投訴處理決定書》的內容來看，該決定書只是認定了原告某路業公司在工程的投標中，配備的技術負責人熊某有未完工的在建項目這一事實，沒有對原告作出最終的處理決定，原告最終是否受到處罰、受到何種處罰，還未可知，被訴《投訴處理決定書》中認定的事實最終是否被采納也不清楚。因此，對行政相對人的權益影響處于不確定的狀態，在此階段無救濟的必要性。其二，從被訴《投訴處理決定書》的性質來看，其系行政機關作出終局行政行為而實施準備的過程性行為。據此，法院以被訴行為不屬于法院行政訴訟受案范圍，原告起訴不符合法定起訴條件為由，裁定駁回了原告的起訴。
第三，本案中，招標投標監管機關同意招標人重新評標的行為，具有程序性行為的特征，其是否具有可訴性有待商榷。
本案中，被訴行為系招標投樹監管機關某市發展改革委同意招標人對涉案項目重新評標，其具體的表現形式是某市發展改革委在該市貨物招標投標監督平臺上對招標人重新評審的申請點擊“同意”，從而在平臺上顯示招標人的申請“核查通過”。結合裁判文書的事實認定，從該同意行為的法律效力上來看，某市發展改革委并未確認原中標結果或評審結論無效，也未否認原中標人的合格投標人資格，亦未認定原評標委員會存在未按招標文件規定的標準和方法進行評標的行為而需要予以行政處罰，僅是同意招標人組織評標委員會對涉案項目進行重新評審。由此可見，這一同意行為并未對原來的中標結果直接作出否定性結論，也未認定原評標過程中存在違法行為而予以處罰，無論是對原中標人、招標人還是評標委員會而言，都未產生直接的終局性的權利義務上的影響。因此，某市發展改革委這一同意重新評審的行為，具有程序性行為/過程性行為的特征，一、二審法院關于該行為具有可訴性的認定有待商榷。
有觀點認為，本案中，無論是某市發展改革委還是某省發展改革委在答辯中都自認，招標人申請重新評審的理由——原中標人某電氣有限公司未按照招標文件規定提供安裝、質檢、安全人員資格證書，經核查是成立的，也是基于此方作出同意重新評審的意見，故被訴行為已經進行了事實審查并作出了結論認定，故應當具有可訴性。
筆者認為這一觀點同樣有可討論之處。其一，如果作為招標投標監管機關的某市發展改革委，認為涉案項目的評審過程中存在“未按照招標文件確定的標準和方法評標”這一違法違規行為的話，理應根據《招標投標法實施條例》第四十九條、第七十一條及第八十一條的規定認定原中標無效或者評審無效。只有對原中標結果或者評審結論是否有效作出的認定方屬于結論性認定，顯然，從被訴同意行為中尚看不到這一認定的內容。其二，某市發展改革委同意重新評審，并不代表著評審完的結果就一定是否定原中標人的中標資格。即便是在重新評審的過程中，評標委員會也應嚴格根據招標文件確定的標準和方法進行評標。因此，從重新評審的結果可能性看，是開放、不確定的。其三，原中標人某電氣有限公司的救濟權利和途徑并未喪失。一是某電氣有限公司已領取中標通知書，在招標人逾期未與其簽訂合同的情況下，其有權要求招標投標監管機關予以監督并對招標人進行處理處罰。二是如果重新評審結果導致原中標結果發生變化，或者重新評審的啟動或者程序中存在違法違規之處的,原中標人有權提出異議和投訴，也有權對投訴處理決定申請復議或提起訴訟。其四，如果一、二審法院認為被訴同意重新評審行為存在違反正當程序原則，未能保障某電氣有限公司的陳述申辯權屬重大程序違法情形，理應撤銷該行為。但一、二審法院在無任何證據或事實證明該同意行為不具有可撤銷性的情況下，卻以此為由判決確認違法但又不予撤銷。確認違法意味著該同意重新評審行為的效力并未被否定，重新評審的結論也并未被改變。那此時司法救濟的意義何在?
本案某市發展改革委是否存在行為錯誤之處?答案是肯定的。根據《中華人民共和國招標投標法》第四十五條規定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力;中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。本案中，招標人在已發出中標通知書的情況下仍然申請重新評審，其潛在目的或許是希望改變中標結果。因此，監管機關應慎重穩妥處理，要么啟動監督檢查程序，依法審查項目原評審中是否存在違法違規行為;要么讓招標人和中標人之間通過民事途徑解決合同簽訂和履行的爭議。如本案這般作出的中間行為，會產生法律爭議。因為該案的全部證據材料并未公示，所以筆者的判斷僅依據相應的裁判文書作出。如果在案證據能夠顯示，某市發展改革委同意重新評審的行為事實上直接認定了原中標結果無效，那么應當認為，該行為對原中標人產生了權利義務的實際影響而具有可訴性。
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