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三堂會審丨出資假象難掩受賄實質
特邀嘉賓
趙亮 安徽省合肥市紀委監委第八紀檢監察室副主任
陳嵐 安徽省合肥市紀委監委案件審理室副主任
王偉 安徽省投資集團紀委、監察專員辦紀檢監察室主任
戴文珺 安徽省合肥市蜀山區人民檢察院副檢察長
鮑杰 安徽省合肥市中級人民法院刑事審判二庭庭長
編者按
伍某作為國有企業領導人員，投資入股C市某房地產項目，由其親屬代持股份并獲得收益，該行為如何定性？伍某和張某甲讓張某乙以D投資合伙企業名義貸款替其二人出資，并約定用投資收益還貸，伍某與張某甲的行為如何定性？伍某辯稱在某市廣場舊改項目中有實際出資，所獲“收益”為投資回報，其行為應認定為違規從事營利活動，如何看待該意見？我們特邀相關單位工作人員予以解析。
基本案情：
伍某，曾任A省投資置業公司黨總支書記、董事長，B投資管理公司董事長等職。2021年1月，伍某辭去公職。A省投資置業公司系A省投資集團（國有獨資企業）全資子公司。
違反廉潔紀律。2018年1月，時任A省投資置業公司董事長的伍某，偶然得知A省C市某房地產公司相關項目有融資需求，便同他人籌款人民幣308萬元（幣種下同），以親屬名義投資相關房地產項目。2019年至2021年，伍某等人陸續退出該項目，共計獲利78.65萬元，其中伍某獲利41.86萬元。
受賄罪。2016年至2020年，伍某擔任A省投資置業公司董事長、B投資管理公司董事長等職務期間，利用其職務便利，在擴大基金規模、項目融資、工程項目招標等事項上為他人謀取利益，非法收受他人財物共計3117萬余元。
其中，伍某伙同A省投資集團原總經理張某甲收受D投資合伙企業1014.83萬元。2016年8月，A省投資置業公司、A省建設投資有限公司（A省投資集團全資子公司）與D投資合伙企業共同發起成立B投資管理公司，負責運營管理A省投資集團新成立的某基金。伍某兼任B投資管理公司董事長，并擔任投資決策委員會委員；張某甲兼任投資決策委員會主任委員。2017年下半年，張某甲見B投資管理公司分紅可觀且穩定，遂向D投資合伙企業合伙人張某乙、陳某某表示其本人和伍某要持有D投資合伙企業份額，張某乙應允，但提出要降低國有股份在B投資管理公司的占比、增加D投資合伙企業持股比例，同時要求擴大基金規模，伍某、張某甲應允。經伍某、張某甲協調，A省投資置業公司、A省投資集團先后審議通過決議，明確D投資合伙企業持有B投資管理公司的股份由40%增加為60%。后D投資合伙企業以增資的方式留給伍某、張某甲二人35%股份，對應出資額為558.6萬元。張某甲明確向張某乙表示“我和伍某不能出資”，讓張某乙以D投資合伙企業名義從小貸公司貸款630萬元支付該出資款及首期利息，并約定本息用35%股份的分紅償還。其間，該35%股份未登記至伍某或張某甲名下，而是由D投資合伙企業各合伙人按份額持有。2018年下半年，張某甲案發被組織審查調查。2021年，伍某因害怕被查處，要求張某乙、陳某某二人清算D投資合伙企業。清算時，35%股份對應的股本金由D投資合伙企業原合伙人按照份額進行分配，伍某并未參與分配，只約定35%股份的分紅在扣除貸款本息后余下的1014.83萬元先由D投資合伙企業各合伙人按各自所占股份進行代持，待張某甲出獄后，再行處置分配。截至伍某案發，伍某、張某甲未實際取得該款項。
收受E公司（民營企業）實際控制人劉某1880萬元。2016年5月，商人趙某某、于某某向時任A省投資置業公司董事長伍某推薦某市廣場舊改項目，邀請A省投資置業公司一起合作開發。伍某以項目設置前置條件、國企不便參與為由予以拒絕。伍某實地考察后認為該項目利潤可觀，便向趙某某、于某某介紹民營企業E公司與之合作。伍某向E公司實際控制人劉某承諾為項目提供融資幫助，并提出要以他人名義在項目中占股21%，劉某表示同意。2016年7月，趙某某、于某某、E公司共同成立F公司開發該廣場舊改項目，注冊資金1000萬元，約定待土地掛牌上市時各股東按持股比例實繳到位，趙某某、于某某二人合計持股49%，E公司持股51%（其中包括伍某的21%股份）。2017年7月4日，E公司、趙某某、于某某按照約定繳納了F公司的注冊資金共計1000萬元，其中伍某所占的21%股份對應的210萬元出資款由E公司先行代繳。2017年7月5日，伍某通過在B投資管理公司立項、上會研究等方式，幫助該項目獲得融資1.35億元。2017年9月，伍某向E公司轉款210萬元；同年10月，伍某以經營理念有偏差為由，向E公司提出退股要求，后E公司一次性將1880萬元“收益”及股本金210萬元支付給伍某，受讓其股份。
查處過程：
【立案審查調查】2023年5月27日，A省投資集團紀委對伍某涉嫌嚴重違紀問題立案審查。5月30日，根據A省監委指定管轄，H市監委對伍某嚴重違法涉嫌犯罪問題立案調查并采取留置措施。8月24日，經A省監委批準，對其延長留置時間三個月。
【黨紀處分】2023年11月27日，經A省投資集團紀委會議研究并報集團黨委批準，決定給予伍某開除黨籍處分。
【移送審查起訴】2023年11月28日，H市監委將伍某涉嫌受賄罪一案移送H市人民檢察院審查起訴，H市人民檢察院指定H市S區人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2024年2月5日，H市S區人民檢察院以伍某涉嫌受賄罪向H市S區人民法院提起公訴。
【一審判決】2024年6月26日，H市S區人民法院一審以伍某犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金200萬元。
伍某投資入股C市某房地產項目，由其親屬代持股份并獲得收益，該行為如何定性？
王偉：《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》第五條規定，國有企業領導人員應當忠實履行職責，不得利用職權從事營利性經營活動和有償中介活動，或者在本企業的同類經營企業、關聯企業和與本企業有業務關系的企業投資入股。本案中，伍某作為A省投資置業公司的董事長，在獲知C市某房地產項目投資信息后，違反上述規定，伙同他人投資入股，違反了廉潔紀律，應予嚴肅處理。
定性時，有觀點認為，伍某身為國有投資置業公司的“董、監、高”人員，私下經營與所任職公司業務有關聯性的營業，產生重大利益沖突，獲利數額較大，應認定為非法經營同類營業罪。我們認為，結合本案的具體情況，根據主客觀相一致的原則，應認定為違反廉潔紀律，而非非法經營同類營業罪，理由如下：
第一，非法經營同類營業罪中的“同類營業”是指行為人經營與其所任職公司、企業相同或類似的營業，司法實踐中，認定“同類營業”應以《國民經濟行業分類》中的“小類”為基本原則，同時兼顧產品分類和具體案情綜合考量。本案中，C市某房地產公司與A省投資置業公司雖同為房地產行業關聯類企業，但C市某房地產公司系建筑類企業，經營地主要在C市，而A省投資置業公司為房地產開發銷售類企業，經營地主要在H市，兩者在《國民經濟行業分類》中屬于不同的類別，雙方無實際的競爭或者利害沖突關系。
第二，非法經營同類營業罪中“利用職務便利”是構成要件之一，是指公司、企業的“董、監、高”人員利用手中所掌握的公司、企業的材料、物資、人事安排等方面的決策權以及因其職務關系而知悉的公司、企業的生產、銷售計劃、企業投資方向等重大信息等便利。本案中，伍某系偶然得知C市某房地產公司相關項目有融資需求的信息，獲取該信息并非基于職務關系，在后續投資過程中，也未利用其A省投資置業公司董事長的職務便利為該項目謀取利益，不符合“利用職務便利”的要件。
綜上，不宜認定伍某構成非法經營同類營業罪，但其違規投資行為違反了《中國共產黨紀律處分條例》《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》等規定，應定性為違反廉潔紀律，追究其黨紀責任，其違紀所得依規依紀予以收繳。
伍某和張某甲讓張某乙以D投資合伙企業名義貸款替其二人出資，并約定用投資收益還貸，伍某與張某甲的行為如何定性？
陳嵐：對于伍某和張某甲這一行為，第一種觀點認為，其二人貸款出資占D投資合伙企業35%的股份，并約定用投資收益償還貸款，系借款違規從事營利活動的違紀行為；第二種觀點認為，其二人利用職權為D投資合伙企業謀利并讓該企業貸款代其出資，再用收益還貸，自身既沒有真實出資、也不承擔風險，卻享受“分紅”，系典型的“空手套白狼”，應認定為以合作投資為名的受賄。
我們贊同第二種觀點。在該起事實中，應透過現象看本質，具體可以從出資的真實性、是否承擔風險、獲益與職權的關聯性等方面整體把握。
第一，伍某、張某甲沒有真實出資。通常來說，借款違規從事營利活動中，行為人通過借款獲取資金，然后將其投入生產、經營等活動，以期獲得收益并償還借款本息，其本人承擔借款償還義務和市場經營失敗等風險。本案中，伍某、張某甲既未自行籌措資金，也未以自己名義或者其他親友名義貸款，而是安排張某乙以D投資合伙企業名義貸款替其出資。通常情況下，由他人從銀行貸款借給自己使用的，實際履行還款義務的是資金使用方，而非貸款的一方，雙方通常會對還款及風險承擔等事項進行約定。本案中，雙方雖明確貸款本息從股權分紅中償還，但貸款的主體是D投資合伙企業，將所貸資金投入經營的也是D投資合伙企業，按照民事上誰投資誰受益的原則，35%股份的分紅也應該歸屬D投資合伙企業，這件事的本質是D投資合伙企業用自己貸款投資產生的利潤歸還貸款。自始至終，伍某、張某甲二人沒有任何真實出資，對于還貸的事也從未經手，所謂的由他人貸款代為出資就是個幌子，是典型的“借雞生蛋”虛假出資。
第二，伍某、張某甲與張某乙一方不是平等的民事主體，伍某、張某甲不承擔投資的任何風險。違規從事營利活動中，雙方法律地位平等，有真實出資、參與市場經營、承擔市場風險等特征，只不過投資行為違反了相關規定。本案中，伍某作為A省投資置業公司董事長、張某甲作為A省投資集團總經理，二人對負責運營管理某基金的B投資管理公司能否順利收取高額管理費有著絕對控制權，換言之，二人對D投資合伙企業能否獲得穩定收益是有決策權的。正是基于雙方這種不平等的地位，在伍某、張某甲二人不愿真實出資的情況下，D投資合伙企業仍愿貸款為二人出資，并承擔還款義務，伍某、張某甲二人沒有承擔出資義務和任何風險。
第三，伍某、張某甲獲取的不是投資收益而是職權行為的對價。本案中，伍某、張某甲二人看到D投資合伙企業因持股B投資管理公司獲得了十分可觀且穩定的分紅，想要分一杯羹。張某乙一方之所以愿意以D投資合伙企業名義貸款替伍某、張某甲出資并讓渡分紅權，根本原因在于伍某、張某甲二人的職權可以給D投資合伙企業增加收益，從而實現“共贏”。事實上，伍某、張某甲二人各自利用職權幫助D投資合伙企業在B投資管理公司的持股比例由40%增加到60%，基金投資規模也成倍擴大。雙方相關行為的實質就是“權力”與“利益”的交換，35%股份只是利益輸送的幌子，本質上是張某乙一方將35%股份應得利益讓渡給伍某、張某甲二人。
綜上，伍某伙同張某甲利用職權為D投資合伙企業增加持股比例、擴大管理基金規模提供幫助，為掩蓋權錢交易的行為，制造借款投資并以收益還貸付息的假象，在實際未出資情況下享受巨額“收益”的行為應認定為受賄。
戴文珺：關于本起事實中的受賄數額認定，有不同觀點。一種觀點認為，D投資合伙企業代伍某、張某甲出資的558.6萬元為受賄數額；另一種觀點認為，應當以35%股份對應分紅扣除貸款本息后的收益1014.83萬元為受賄數額。我們認為，應堅持主客觀相一致原則，從行受賄雙方主觀認識、客觀行為兩方面綜合判斷。
從雙方主觀認識上看，雙方對以35%股份對應分紅扣除貸款本息后的收益作為賄賂物的主觀認知明確。對于伍某、張某甲來說，只是需要一個名義來獲取收益，他們看中的以及向張某乙一方要的是D投資合伙企業35%股份對應分紅在還貸之后的收益，而非股份本身，張某乙也證實“我向張某甲提議35%的股份由他們找人代持，伍某、張某甲明確予以拒絕，他們看中的就是D投資合伙企業穩定的收益”，對于張某乙一方來說，實際上是以墊資的名義讓渡了自己35%股份在還貸之后的收益。
從客觀行為上看，35%股份并未發生實際轉移。伍某、張某甲既未自己持有，也未找他人代持，而是由D投資合伙企業各股東按持股比例進行分配。D投資合伙企業清算時，該35%股份對應的股本金由原合伙人按照份額進行分配，伍某并未參與分配，張某乙只是多次詢問35%股份還本付息之后的分紅如何處置，伍某均表示待張某甲出獄后再行分配處置。可見，雙方權錢交易的對價自始至終為35%股份對應分紅扣除貸款本息后的收益，而非35%股份本身，故而將1014.83萬元認定為受賄數額符合主客觀相一致的原則。
伍某辯稱在某市廣場舊改項目中有實際出資，所獲“收益”為投資回報，其行為應認定為違規從事營利活動，如何看待該意見？
趙亮：本起事實中，伍某辯稱其在某市廣場舊改項目中有出資，且本人利用專業知識為項目開發提供了專業咨詢，應定性為違規從事營利活動的違紀行為。但通過調查發現，伍某在以項目存在前置條件、國有企業不便參與為由回絕趙某某、于某某后，以利用職權提供融資為條件，促成二人與民營企業E公司合作，并與E公司實際控制人約定要占股21%。后負責開發此項目的F公司成立，在其他股東都如約繳納出資款時，伍某卻未履行實際出資義務，而是由E公司先行代繳。F公司在伍某幫助下順利獲得融資后，眼見承諾的條件已經兌現、確定“穩賺不賠”時，伍某才“償還”了E公司先行代繳的210萬元，且在轉款給E公司的次月就要求退股，并迅速結算獲得210萬元股本金和1880萬元“收益”，而此時廣場舊改項目還未開工、尚在“圖紙”上。可見，伍某出資不是純粹的民事主體之間的合作行為，也非基于正常的投資經營需要，而是其收受賄賂的“工具”，以達到掩人耳目的目的，應當認定為虛假出資。鑒于出資本身就是虛假的，收益的合法基礎自然也不存在，所謂的1880萬元“收益”實質是公權力的變現，應全額認定為受賄。
鮑杰：“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。對于國家工作人員實際出資后獲得“分紅”“利潤”是否構成受賄，《意見》中沒有明確規定。我們認為，判斷是否屬于受賄，關鍵不在于形式上是否出資，而在于實質是否屬于真實投資。實踐中，有的國家工作人員打著“出資”的旗號與請托人“合作”，利用職權幫助請托人完成請托事項，最終獲取巨額“分紅”，表面上看屬于投資，但本質上是給公權力找一個相對隱蔽的變現渠道。在認定此類行為性質時，必須全面準確理解把握司法解釋的精神，堅持主客觀相一致的原則。本案中，E公司在與趙某某、于某某一起成立F公司之際，并不缺210萬元的注冊資金，且在2017年7月4日，E公司和趙某某、于某某已經按照約定實繳了F公司的注冊資金，而伍某系在幫助該項目獲得融資后才于2017年9月“出資”，伍某“出資”的真實目的是在不承擔風險、確定“穩賺不賠”的前提下虛構合作假象，為獲取1880萬元賄賂提供幌子，是典型的虛假出資，本質是權錢交易，應以受賄論處。
來源：中央紀委國家監委網站
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