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《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》

對工程造價司法鑒定的影響淺議

□文／鄧宗禹

一、前言

1月3日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018] 20號，以下簡稱《司法解釋二》）。《司法解釋二》經(jīng)最高人民法院審判委員會第1751次會議討論通過，于2019年2月1日起實施。針對近年來建筑市場的新變化、司法實踐的新問題、管理政策的新突破，《司法解釋二》主要圍繞合同效力相關(guān)問題、工程價款結(jié)算、建設(shè)工程司法鑒定、實際施工人權(quán)利保護、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)五個方面的法律適用做出了解釋。其中，涉及建設(shè)工程司法鑒定的條文共計五條。

實踐中，施工合同糾紛案件的事實通常具有較高的專業(yè)性和復(fù)雜性，大量的案件需要通過司法鑒定理清基本事實，本次最高人民法院發(fā)布的《司法解釋二》對于部分爭議較大的問題進行了解釋，有利于統(tǒng)一司法裁判標準。下面，筆者將著重對《司法解釋二》中工程司法鑒定方面的內(nèi)容進行逐一分析，以期為后續(xù)的法律實踐提供參考和借鑒。

二、訴前結(jié)算共識是否可以作為排除造價鑒定的理由

（一）進一步限縮工程造價司法鑒定的啟動條件

實踐中，大量存在發(fā)承包人在訴訟前的結(jié)算談判中已經(jīng)就爭議達成了一致意見并簽署了結(jié)算協(xié)議，但后續(xù)發(fā)生訴訟后，一方要求推翻訴前結(jié)算協(xié)議，請求工程造價司法鑒定的情形。如果允許一方當事人隨意推翻已經(jīng)達成的結(jié)算協(xié)議提起造價鑒定，一方面將導(dǎo)致訴前協(xié)議的效力處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不正確地鼓勵了當事人違背誠實信用的行為；另一方面違反了定紛止爭的原則，干預(yù)了當事人對自身權(quán)利的處分，擴大了爭議范圍。

所以，《司法解釋二》第十二條補充規(guī)定，“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”

該條文明確了訴前結(jié)算協(xié)議對工程造價鑒定的排除作用。

當然，筆者認為上述解釋內(nèi)容的基本前提應(yīng)當是，訴前結(jié)算協(xié)議合法有效且完整涵蓋了雙方的造價爭議范圍，如果由于結(jié)算協(xié)議存在法定的無效或者可撤銷情形或者僅覆蓋了部分的造價爭議內(nèi)容，那么應(yīng)當允許有異議的一方當事人在訴訟中提出造價鑒定。

（二）訴前第三方造價咨詢意見對造價鑒定程序的影響

除了訴前結(jié)算協(xié)議外，實踐中更為常見的造價確定方式是發(fā)承包方在合同中約定或者事前指定一家工程造價咨詢單位給出審價意見。雙方在合同中的預(yù)先約定能否發(fā)生排除造價鑒定的法律效果呢？

《司法解釋二》第十三條規(guī)定，“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”

該條的適用情形區(qū)別于第十二條，此時雙方僅是對做出工程造價咨詢意見的第三方單位或人員達成了一致意見，并未對最終出具的造價咨詢意見結(jié)論達成一致，所以不應(yīng)當推定對咨詢意見結(jié)果達成了一致，應(yīng)當保護當事人對咨詢意見結(jié)果的異議權(quán)，不能以此排除當事人申請造價鑒定的權(quán)利。

由此引申出兩個問題，一是如果雙方當事人在合同中明確約定由一家第三方單位進行工程造價咨詢且完全接受其咨詢結(jié)果并放棄提出異議的權(quán)利，此時是否可以根據(jù)上述第十三條的規(guī)定排除當事人提出造價鑒定的權(quán)利呢？二是如果當事人在訴訟前已經(jīng)得到了第三方的造價咨詢結(jié)果并明確表示接受該結(jié)果并具以結(jié)算，此時又該如何處理呢？

對于第一個問題，筆者認為，應(yīng)當考慮發(fā)承包雙方的市場關(guān)系和公平性，即便合同事先約定了無條件接受工程造價咨詢結(jié)果，但該結(jié)果在約定時尚未出具，一方當事人根本無法預(yù)見其處分的權(quán)利大小，可能造成強勢一方利用合同締約機會逼迫另一方提前達成合同約定。如在訴訟中不允許申請造價鑒定，將導(dǎo)致嚴重的不公平。

對于第二個問題，筆者認為，當事人已經(jīng)知道了造價咨詢意見結(jié)論和結(jié)算金額，此時的明示同意應(yīng)當認定為第十二條的訴前結(jié)算協(xié)議，此時應(yīng)當排除單方提出造價鑒定的權(quán)利。

三、工程造價舉證責任的分配問題

《司法解釋二》第十四條規(guī)定，“當事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。”

不難看出，該規(guī)定對涉及當事人對于工程造價爭議的舉證責任分配問題做出了規(guī)定，進一步明確了建設(shè)工程施工合同鑒定的常見爭議類型，即工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用三類專門性問題，基本涵蓋了常見的鑒定事實范圍。司法實踐中，常發(fā)生法官在審理中認為案件關(guān)鍵事實需要通過鑒定才能明確，而雙方當事人基于不愿承擔鑒定費用等理由均不提出鑒定申請的情況。雖然法官也可以通過《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條關(guān)于由負有舉證證明責任的當事人承擔舉證不利后果的規(guī)定進行處理，但按照我國的司法實踐習慣，仍需要在對施工合同糾紛具有直接指導(dǎo)作用的施工合同司法解釋中予以明確，以統(tǒng)一審判標準。《司法解釋二》第十四條基于查清事實的原則，也為一審期間由于當事人不當放棄鑒定舉證導(dǎo)致案件事實確未查清的情形留了一條程序上的補救措施，即二審法院可以在認定原判決認定基本事實不清的情況下，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。

此外，對于法院是否有權(quán)利依職權(quán)啟動司法鑒定程序方面，《司法解釋二》仍持保守態(tài)度。從節(jié)約訴訟成本的角度上，筆者認為類似《江蘇省高級人民法院民一庭建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》中提出的“當事人申請鑒定為主，人民法院依職權(quán)委托鑒定為補充”的處理方式，在實踐中不失為一種更具操作性的方案。

四、明確了司法鑒定中質(zhì)證程序的重要性

《司法解釋二》第十五條規(guī)定，“人民法院準許當事人的鑒定申請后，應(yīng)當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。”

第十六條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當組織當事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當組織當事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。”

上述規(guī)定并非就新問題做出的適用性解釋，而是對于工程鑒定程序中質(zhì)證程序重要性的重申。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條規(guī)定，“證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”在工程造價鑒定過程中，當事人提供的鑒定資料數(shù)量龐雜，而最終作為據(jù)以定案的重要證據(jù)往往是鑒定人出具的鑒定結(jié)論。當事人在鑒定過程中為了加強自己觀點被支持的可能性，可能會不斷地向鑒定人提供各類證據(jù)，鑒定人在處理這些證據(jù)時也可能會存在錯漏。實踐中，由于法院未注意鑒定環(huán)節(jié)中的質(zhì)證程序，導(dǎo)致需要重新鑒定的情況時常發(fā)生。本次發(fā)布的《司法解釋二》強調(diào)了兩個質(zhì)證程序的重要性，第一次是針對鑒定程序初始階段對鑒定材料的質(zhì)證，目的在于明確鑒定材料的數(shù)量、名稱、主要內(nèi)容、待證事實等，以及雙方對于鑒定材料的爭議范圍；第二次是由法院組織對鑒定意見進行的質(zhì)證，此時如發(fā)現(xiàn)鑒定單位采納了與第一次質(zhì)證中不同的鑒定材料作為依據(jù)的，即可以排除未經(jīng)質(zhì)證材料的證據(jù)效力。

《司法解釋二》此次對鑒定程序方面的重申，對指導(dǎo)案件審理會起到非常關(guān)鍵的作用。相比征求意見稿，《司法解釋二》并未在鑒定人拒不出庭接受作證導(dǎo)致的重新鑒定、鑒定人超范圍鑒定等方面給出指導(dǎo)意見。此前部分地方高級人民法院制定的指導(dǎo)意見在這方面則顯得更為細致，例如《江蘇省高級人民法院民一庭建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》中對控制鑒定資料一方拒不提供資料、逾期不提供鑒定資料、鑒定過程中補充鑒定資料、鑒定勘驗等問題，均給出了指導(dǎo)意見。除此之外，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部于2018年3月發(fā)布的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017中對于工程造價鑒定中鑒定單位需遵循的基本規(guī)定和程序也進行了規(guī)定，是規(guī)范建設(shè)工程造價鑒定程序方面的有力補充，但同時需要指出的是，該文件作為國家標準，其程序性規(guī)定并不能作為司法審判的直接依據(jù)。

（作者單位：陽光時代律師事務(wù)所）