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招標問答：《中國招標》雜志社社長兼總編張松偉答疑（摘錄）
《中國招標》雜志特意推出了《招標問答》欄目，由《中國招標》雜志社社長兼總編張松偉選取招標采購一線有代表性的問題進行答疑，現選取部分內容轉載如下：
采購人或代理機構如何進行質疑答復？
問題：我們是一家代理機構，質疑答復必須是書面的嗎？答復質疑應該注意哪些事項？
張松偉：根據《政府采購法》第53條的規定，采購人或者代理機構對供應商質疑的答復必須是書面形式，而且應當在收到供應商的書面質疑后七個工作日內作出答復。
采購人或者代理機構在答復質疑的時候，經常忽略的有三個地方。一是只把質疑答復書給了質疑供應商，沒有將質疑答復通知與質疑有關的其他供應商；二是沒有告知質疑供應商其擁有依法投訴的權利；三是質疑答復涉及了其他供應商的商業秘密。
避免錯誤的正確路徑是嚴格按照財政部94號令第15條的規定，去制作質疑答復書。
財政部94號令第15條規定，質疑答復應當包括下列內容：（一）質疑供應商的姓名或者名稱；（二）收到質疑函的日期、質疑項目名稱及編號；（三）質疑事項、質疑答復的具體內容、事實依據和法律依據；（四）告知質疑供應商依法投訴的權利；（五）質疑答復人名稱；（六）答復質疑的日期。質疑答復的內容不得涉及商業秘密。
當然，質疑答復一定要建立在客觀事實的基礎之上。為了弄清楚質疑供應商的質疑事項，采購人或代理機構應當在法律允許的范圍內做好充分事實調查工作，在此基礎上，依據財政部94號令，做好質疑答復工作。
政府采購活動如何認定虛假、惡意投訴
問題：政府采購活動中，對于供應商的投訴如何認定其為虛假、惡意投訴？
張松偉：供應商提起投訴如果存在三種行為，屬于虛假、惡意投訴。分別是：捏造事實；提供虛假材料；以非法手段取得證明材料。證據來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法手段取得證明材料。
這是《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號）第37條的明確規定。
財政部門在處理投訴時，如果發現以上三種行為，應當認定該供應商屬于虛假、惡意投訴，并對其作出“列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內參加政府采購活動”的行政處罰。
投訴是供應商在政府采購活動中的一項權利救濟制度。作為供應商，要遵守的一個基本原則是依法依規和誠實信用原則，這一原則在財政部94號令第三條做了明確規定。因此，對于供應商投訴過程中違背這一原則的行為，財政部94號令通過部門規章的規定，對其采取零容忍的態度。
實務中，財政部門的工作人員對于供應商捏造事實和提供虛假材料相對來講比較好認定，但對于以非法手段取得證明材料的認定很多人搞不清楚。
何為以非法手段取得證明材料？非法手段和不當手段有什么不同？通俗來講，非法手段，就是我國法律、行政法規對于這些手段是明令禁止的。筆者大致總結出了與供應商投訴有關的主要五類非法手段：偷竊；欺詐或脅迫；證據來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的；違背社會公序良俗；其他違反法律或行政法規的手段。不當手段，屬于違反道德并沒有構成違法的手段。
一位財政部門負責處理投訴的人員曾經給筆者講了一個案例，某供應商的投訴書中寫明評標委員會中四位專家給他的兩項打分明顯偏低，并提供了四位專家的打分明細，他的得分和第一名只差2分，如果這四位專家能對他的分數公正評分，得第一名的應該是他。
這種情況屬于以非法手段取得證明材料嗎？不一定。關鍵要看這些證明材料的取得，該供應商能否證明其取得方式的合法性。通常情況下，該供應商提供的證據屬于評審情況，按照我國政府采購目前的法律規定，這些情況屬于保密的內容，該供應商如果不能證明其取得方式的合法性，應當被認定為以非法手段取得證明材料。
據我了解，目前有些地方或者代理機構已經允許供應商去查閱自己的得分明細（我們在此不討論這些地方或者代理機構的做法是否違法，這是另外一個問題）。那么，在這些地方或者代理機構的政府采購項目，上述某供應商的證明材料如果是通過代理機構查閱獲得的，就不構成以非法手段取得證明材料。
誰是受理異議的責任主體？
問題：我們是一家招標代理機構，最近代理了國有企業的一個工程項目。對于投標人提出的異議，我們可以受理嗎？還是讓他們向招標人提異議？
張松偉：按照法律規定，招標人是受理異議的責任主體。實務中，招標代理機構能否受理異議，要看招標代理機構與招標人簽訂的委托代理協議的授權權限和范圍。
招標代理機構，受招標人委托從事招標活動具體事宜，和招標人是代理關系。《民法總則》第162條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。”從法律邏輯關系看，招標代理機構只有在招標人授予其答復異議的權限時才有答復異議的權力，否則，其無權接收和答復異議，其答復異議也不能對招標人發生效力。
但實務中，很多投標人直接向招標代理機構提出異議，作為代理機構，如果沒有獲得招標人關于異議答復的授權，應當告知投標人向招標人提出異議，不能超越代理權限去擅自答復投標人的異議。
招標人不答復異議面臨什么法律后果？
問題：我們是一家國企，最近有一個工程項目公開招標，在執行的過程中，兩次被投標人提出異議，其中一次感覺就是投標人在攪局，我們可以不予理會嗎？我們怎么處理才依法合規？
張松偉：這個問題要結合具體情況進行分析。
國企的采購，采用招標方式，受《招標投標法》及其法律體系規范和約束。
國企的采購可以分為依法必須招標和非依法必須招標兩大類。
對于依法必須招標的項目，不能不予理會。必須依據《招標投標法實施條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條的有關規定去進行妥善處理。否則，按照《招標投標法實施條例》第七十七條第二款的規定，招標人不按照規定對異議作出答復，繼續進行招標投標活動的，由有關行政監督部門責令改正，拒不改正或者不能改正并影響中標結果的，依法必須進行招標的項目，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。
對于非依法必須招標項目，招標投標法規里沒有關于招標人不按規定對異議作出答復的處罰措施。
那么，是否就意味著招標人可以對此類項目的異議隨便處置了呢？我的觀點是不可以。招標人仍然應當依照《招標投標法實施條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條的規定，對于投標人對資格預審文件、招標文件、開標事項、評標結果所提出的異議，認真調查之后，在3日之內作出妥善答復；對于招標過程、定標結果、合同簽訂等其他事項的異議，招標人也應參照第二十二條、第五十四條的規定，認真調查之后，在3日之內作出妥善答復。這樣做，不僅是招標投標法規設定異議這一社會監督、當事人之間糾紛自我協商機制的必然要求，也是招標人維護自身長久利益的需要。
《招標投標法實施條例》第二十二條、第四十四條的規定，是針對所有采用招標方式的采購項目的，屬于行政法規的強制性規定。因為法規沒有對違反這些規定的非依法必須招標的項目列明法律責任，因此，對于非依法必須招標的項目，這些規定不屬于效力性規則，屬于管理性規則。
招標投標是一項規則性極強的活動，作為招標投標活動的重要當事人，招標人理應作為這些規則的執行者和捍衛者，共同營造良好的招標投標環境。判斷招標投標環境好壞的一個重要標準是是否形成了良幣驅逐劣幣的市場機制，具體表現為三個考量因素：主體之間是否友善、規則是否完善、規則是否得到良好執行。異議無疑是招標投標活動中法律賦予招標人和投標人及其他利害關系人之間的一個自我糾錯機制，利用好這一糾錯機制，可以把很多問題消滅在萌芽狀態，進而形成對招標人和投標人都有利的充分高效的競爭機制。
招標人、代理機構、評標專家可以提出異議或投訴嗎？
問題：我們是工程招標的業主，我們發現評標專家有違法行為，專家不聽勸阻，我們該怎么辦？我們可以向行政監督部門投訴嗎？
張松偉：可以。實務當中，類似的問題還有代理機構發現評標專家有違法行為，可以投訴嗎？評標家發現招標人或代理機構有違法行為，可以投訴嗎？我認為都是可以的。
《招標投標法》第六十五條、《招標投標法實施條例》第六十條，都規定了投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律規定的可以向有關行政監督部門投訴。
毫無疑問，在招標投標活動中，招標人、招標代理機構、評審專家作為當事人，都是利害關系人，也最容易發現招標投標活動中存在的違法違規行為。
因此，他們都可以提出向其他當事人提出異議，如果不能解決，也可以向行政監督部門提出投訴。但首先要通過異議在雙方或三方當事人之間進行自我糾錯、自行處理。
需要提醒的是，招標人、代理機構、評標專家都不能濫用這些權利去浪費行政資源，應當限于那些不能自行處理、必須通過行政裁決才能解決的問題。比如，串通投標、弄虛作假等法律認定比較復雜的問題。
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